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올해의 판결-나쁜 판결

‘동성애가 싫어요’ 헌재의 비겁함

동성애자 겨눈 군형법 세 번째 합헌 판결, 개인 자유보다 군기 우선 억지 논리

제1143호
등록 : 2016-12-26 18:47 수정 : 2016-12-27 15:11

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성소수자 인권단체 관계자들이 2016년 7월28일 서울 재동 헌법재판소 앞에서 동성애자를 차별하는 군형법 제92조 5항에 위헌판결을 내려줄 것을 촉구하고 있다. 한겨레 김정효 기자

사회에서 동성애는 처벌받지 않는다. 그러나 2016년, 대한민국 군대 안에서 동성애는 여전히 처벌 대상이다. 동성애자를 겨냥한 군형법 조항이 7월28일 헌법재판소로부터 합헌 결정을 받은 탓이다.

‘김영란법’(청탁금지법) 쟁점 조항들에 모두 합헌 결정을 내린 이날, 헌재는 군인 동성애를 처벌하는 옛 군형법 제92조 5항(현 제92조 6항)에 대한 위헌소송에서 5-4로 합헌 결정을 내렸다. 2002년과 2011년에 이은 세 번째 합헌 결정이었다.

문제의 조항은 1962년에 제정됐다. “군인이나 군무원, 사관생도 중에서 계간(현 제92조 6항에선 항문성교로 바꿈)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”는 내용이다. 이미 군형법 제92조 2, 3항 등에서 강제성을 띤 ‘폭행과 협박’에 의한 성폭행과 강제추행, 준성폭행, 준강제추행 등에는 처벌이 명시돼 있다. 그럼에도 제92조 5항은 ‘폭행이나 협박’ 등이 없는 상황에서의 항문성교나 ‘그 밖의 추행’을 처벌할 수 있도록 규정한다.

애정이나 사랑에 근거한 행위에 대해서도 ‘묻지도 따지지도 않고’ 처벌을 규정한 탓에 군대 안 동성애자를 목표로 삼은 조항이란 논란이 끊이지 않았다. 이 조항은 한국 법률에서 유일하게 동성애 행위 처벌을 명시한 규정이다. 2015년 11월 유엔 자유인권위원회도 “성적 지향을 이유로 어떤 낙인과 차별도 용납하지 않는다는 것을 보여줘야 한다”며 해당 조항 폐지를 권고했다.

그러나 헌재는 “동성 군인 사이의 성적 만족 행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 군내의 건전한 생활과 군기 확립을 당성하기 위한 적절한 수단이다. 동성 군인이 이성 군인에 비해 차별 취급을 받게 된다 해도 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크다는 군대 내의 특수한 사정에 따른 것이므로 합리적 이유가 인정된다”고 판결했다. 군기 확립과 전투력 보전이 동성애자의 평등권과 사생활 자유, 성적 자기결정권에 우선한다는 결정을 내린 것이다.

판결 과정에서 반대 의견도 상당했다. 김이수, 이진성, 강일원, 조용호 재판관은 “강제성 여부가 불명확해 자벌적 합의에 의한 음란 행위와 폭행·협박에 의한 추행과 동일한 형벌 조항에 따라 동등하게 처벌되는 불합리성이 발생하고, 군의 전투력 보전과 직접적인 연관성이 있다고 보기도 어렵다”며 “형벌 체계상 용인될 수 없는 모순”이라고 지적했다. 홍성수 숙명여대 법학과 교수는 “‘나는 동성애가 싫어요’라는 말을 법리적으로 풀어내려고 억지를 부린 비겁한 판결문이었다”고 지적했다.


심사위원 20자평

전진한   동성 간 사랑을 ‘닭의 간음’이라는데, 헌법에 부합해요?

류민희   미국연방대법원 1986년 바워스 판결 이후 변호사를 그만두고 싶었다던 미국 동료들의 심정을 이해했다

한상희   이것이 군대인가? 이것이 판결인가?

성연철 기자 sychee@hani.co.kr

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