사법부에 아쉽다고 전해라~

‘좋은 판결’ ‘나쁜 판결’과 함께 ‘아쉬운 판결’도 새로 선정…사법부, 보수화에 이어 획일화·관료화로 치닫는 중

12월9일 저녁 서울 공덕동 한겨레신문사 4층 회의실에서 2015년 ‘올해의 판결’ 최종 심사회의가 열렸다. 심사위원들은 3시간여 열띤 토론 끝에 올해의 판결 18건을 선정했다.

좋은 판결/나쁜 판결, 주목할 판결/문제적 판결.

8년째 이어져온 의 ‘올해의 판결’ 선정 결과는 지금까지 크게 둘로 나뉘었다. ‘정의의 여신’ 디케가 들고 있는 양팔저울의 한쪽에는 좋은 판결, 다른 한쪽에는 나쁜 판결이 올려졌다. ‘좋다-나쁘다’라는 이분법 대신, 사회적으로 큰 파장을 일으킨 ‘주목할 판결’과 사법 정의에 눈감은 ‘문제적 판결’로 이름을 바꾼 해도 있었다. 노동·경제정의·여성 등 분야를 나눠 다양성을 꾀하기도 했다. 그러나 판결의 가치를 둘로 나누는 기본적인 큰 틀은 바뀌지 않았다.

2015년 올해의 판결 심사는 기존 잣대와 틀을 흔드는 논의로부터 출발했다. 꼭 판결을 양팔저울로 나눠야 할까? 심사위원장인 양현아 서울대 법학전문대학원 교수를 포함한 7명의 심사위원들은 범주를 3가지로 늘리기로 의견을 모았다. 박수쳐주고 싶은 판결과 재판부에 경고장을 날려주고 싶은 판결로 나누되, ‘중간지대’를 설정하기로 한 것이다. 간통죄 위헌 결정, 이주노조 합법화 등 사회적으로 의미 있는 판결이지만, 여러 가지 측면에서 아쉬움이 남아 흔쾌히 칭찬할 수만은 없는 판결들이 ‘중간지대’에 들어갔다.

올해의 판결을 뽑는 최종 심사회의는 지난 12월9일 저녁 서울 공덕동 한겨레신문사 4층 회의실에서 진행됐다. 3시간여 열띤 토론이 이어졌다. 1차 심사를 거쳐 선정된 후보작이 58건이나 됐지만 모두 고개를 끄덕이며 ‘이거다’ 싶은 최고의 판결이 눈에 띄지 않은 탓이 크다.

‘최고의 판결’은 심사위원들의 치열한 찬반 토론과 표결을 거쳐 뽑혔다. 이날 심사회의를 지상 중계한다. 정남순 변호사(환경운동연합 환경법률센터)와 정승환 고려대 법학전문대학원 교수는 후보작 선정과 1차 심사 과정까지는 참여했지만, 개인 사정으로 이날 회의에는 함께하지 못했다.

양현아(서울대 법학전문대학원 교수·이하 양) 2015년 판결들을 되돌아보면서 어떤 생각을 하셨는지 궁금하다. 이번 학기에 ‘법사회학 판례 분석’이라는 강의를 준비하면서 판사들의 커뮤니티를 들여다볼 기회가 있었는데 판사들 스스로 ‘튀는 판결’이라는 말을 쓰고 있더라. 하급심에서 튀는 판결을 하더라도 결국 상급심(대법원)에 가서 보정이 되어버리니, 튀지 않아야 할 것 같다는 뉘앙스가 읽혔다. 올해 잇따라 나온 양심적 병역거부 무죄판결이 대표적이다. 하급심의 ‘튀는’ 판결을 주목하면 좋겠다. 총평과 함께, 최고의 판결을 추천해달라.

김성진(사단법인 선 변호사·이하 김) 전체적으로 보수화되는 법원의 경향을 따끔하게 지적하면서, 그 와중에도 법원이 기본권 옹호의 마지막 보루로서 좀더 한발 나아간 판결에 주목했으면 한다. 대형마트 영업시간 제한에 대한 대법원 판결은 헌법 제119조 2항을 적시해 경제민주화에 명확한 태도를 표명했다는 점에서 높이 평가하고 싶다.

‘선출되지 않은 권력’ 사법부는 약자 편이라야

이광수(이광수법률사무소 변호사·이하 이) 보수화는 차라리 괜찮다. 보수냐 진보냐는 가치관의 문제다. 그런데 최근 법원이 너무 획일화돼 있다. 특히 올해 들어서는 대법원이 집단이기주의에 매몰되는 경향이 노골적으로 나타났다. 애초에 대법관 구성의 다양성이 무너지면서 예상됐던 문제이긴 하다.

최근 대법원이 변호사가 형사사건 재판에서 이기면 성공보수금을 받기로 약정한 게 무효라고 판결했다. 사람을 풀어주는 대가로 몇천만원에서 몇억원까지 왔다갔다 하는 비상식적 구조를 깨뜨렸다는 점은 분명 긍정적이다. 하지만 ‘무효’라면 과거부터 전부 무효여야지, 앞으로 들어올 사건은 전부 무효로 보겠다는 건 대법원이 추상적인 법 원리를 만들어내겠다고까지 나아간 것이다. 헌법재판소와 경쟁해서 정책법원으로서 대법원이 절대 밀리지 않겠다는 이기심이 자꾸 그런 전원합의체 판결에 표출되는 게 아닌가 싶다.

최은배(법무법인 엘케이비앤파트너스 변호사·이하 최) 사법부는 원래 선출되지 않은 권력으로서, 다수결 원리가 아니라 소수자나 약자의 권리를 지켜주는 기능을 해야 한다. 그런 역할을 한 판결의 가치에 주목하고 싶다.

이주노조 합법화 판결은 소송 10년 만에, 대법원이 6년을 질질 끌다가 내려진 판결이라서 아쉽긴 하지만, 이주노동자라는 소수자의 소외받은 권리를 담고 있다는 점에서 추천한다. 12월5일 2차 민중총궐기 집회를 금지한 경찰 처분을 집행정지한 가처분 결정도 집회·시위의 자유와 민주주의라는 측면에서 중요하게 논의돼야 할 것 같다.

송소연(재단법인 ‘진실의 힘’ 상임이사·이하 송) 법원의 보수화는 이미 오래된 문제다. 최근엔 공정한 재판을 받을 권리마저 심각하게 침해당하는 느낌이다. 법이라는 건 일관되게 적용되고 예측 가능해야 하는데, 판결 이유조차 빠진 판결문이 많다. 그래서 국민의 신뢰를 잃는 거다.

개인적으로는 전국교직원노동조합(전교조)에 노조가 아니라고 통보한 효력을 정지시켜달라는 가처분 소송을 인용한 서울고법 결정에 높은 점수를 주고 싶다. 대법원이나 헌법재판소가 전교조를 인정하지 않는 상황에서 교원노조의 지위를 인정하기까지, 판사가 인간적 고뇌를 얼마나 했겠나. 출세를 포기하겠다는 선언에 가까운 용기 있는 결정으로 보인다.

노희범(법무법인 우면 변호사·이하 노) 최근 사법부는 관료화된 사법의 정점에 이르렀다. 하급심 판사들이 대법원과 배치되는 판결을 한다는 게 어마어마한 용기와 소신이 없으면 정말 어렵다. ‘문제의 판사’로 찍히기 때문이다.

그 와중에 나온 전교조 가처분 결정은 굉장히 용기 있는 결정이었다. 관료화된 사법부 내에서 판결의 자체적인 발전과 진보가 필요하다는 점에서 특히 그렇다. 훌륭한 판결을 한 판사에게 용기를 주는 차원에서라도 평가가 이뤄졌으면 한다. 나쁜 판결로는 헌법재판소의 통합진보당 해산 결정을 꼽는다. 대한민국 헌법의 자유권을 제약한데다, 재판 과정의 졸속성과 합리성의 빈약함을 총체적으로 보여줬다. 1년 전 사건이기는 하지만, 시간의 망각을 다시 일으켜세워 각인시켜줘야 한다.

염형국(공익인권법재단 공감 변호사·이하 염) 문제적 판결은 뽑기가 쉬웠는데 사실 ‘정말 이 판결이다’ 싶은 판결이 딱 눈에 띄지 않았다. 법원의 위계 구조 측면에서 대법원을 치받거나 튀는 하급심 판결도 의미 있긴 하지만, 최고의 판결로는 간통죄 위헌 결정을 꼽고 싶다. 사회적 파급도 크고, 헌법재판소가 성적 자기결정권을 보장해야 한다고 선언했다는 점에 의의를 둔다. 법이 결혼제도, 특히 개인 사생활 부분에서 한발 뒤로 물러서는 중요한 계기가 된 것 같다.

간통죄·형사성공보수 약정 ‘양가’ 판결

양   간통죄 위헌 결정에 대해선 개인적으로 양가적 생각을 갖고 있다. 사회적 파급이 크다는 면에는 동의하지만, 여성에게 불리한 현행 이혼제도를 그대로 둔 상태에서 젠더 불평등이나 성규범 문란 등에 오히려 빗장을 열어놓은 측면도 있는 탓이다.

그런 측면에서 ‘주목할 판결’과 ‘문제적 판결’이라는 용어와 범주 자체를 다시 생각해봤으면 한다. ‘주목한다’에는 긍정적이다, 사회적으로 유의미하다는 의미가 뒤섞여 있기 때문이다. 긍정/부정으로 판결을 명확히 나누면 선명하긴 하지만, 안 그래도 우리 사회가 극단적으로 양극화돼 있는데 빨주노초파남보 다양한 스펙트럼이 있는 판결을 ‘빨갛거나 파랗거나’ 획일적으로 둘로만 나눠버리는 것 같다. 둘 사이에 ‘중간지대’ 범주를 넣어보면 어떨까?

염  그렇게 하면 변호사 형사사건 성공보수금이나 간통죄, 이주노조 합법화 문제 등을 중간지대에 넣을 수 있겠다. 좋은 점과 나쁜 점을 두루 평가하면 되겠다.

이  김신혜 재심 결정 사건의 경우에도, 판사가 ‘무죄라고 볼 증거가 부족해서 풀어주지 못하겠다’는 식의 표현을 써놨다. 복역 중인 무기수에 대한 최초의 재심개시 결정이라는 점에서 의미 있긴 하지만, 무죄 증거가 있어야만 석방이 가능한 것인지 의문이다.

양   그럼 의미 있지만 아쉬운 판결은 이렇게 4건으로 정리하고, 박수쳐줘야 할 판결을 정리해보자. 1차 심사에서 높은 점수를 받았던 대형마트 영업시간 제한, 긴급조치 9호에 대한 하급심 판결, 전교조 가처분 결정 등 이외에 추가로 꼭 들어갔으면 하는 판결을 추천 부탁한다.

송  강기훈 재심 무죄판결은 점수는 높지만 올해의 판결에 포함되는 게 맞나 싶다. 너무 지연된 정의는 정의가 아니듯이. 재심에 의미를 부여하자면 ‘하늘의 별 따기’ ‘낙타가 바늘구멍 통과하기’ 수준으로 어려웠던 형사사건 재심개시 결정이 난 김신혜 사건이 들어가는 게 맞다.

세월호 관련해서는 이준석 선장에게 살인죄를 적용한 대법원 판결이 심사위원들 1차 채점표 점수상 높지만, 세월호 구조를 지휘한 해경 123정장의 업무상 과실치사 혐의를 인정한 광주고법 판결을 더 높이 평가하고 싶다. 1심 판결은 오전 9시44분 이후 숨진 56명에 대한 과실치사 혐의만 인정했지만, 항소심은 피해자 전원에 대한 과실치사를 인정하는 등 업무의 책임을 더 무겁게 지웠다.

‘경찰이 12월5일 민중총궐기 집회를 금지한 것은 부당하다’고 판단한 서울행정법원의 결정은 최종 후보작이 선정된 이후 판결이 나왔지만, 심사위원 만장일치로 ‘박수친다, 이 판결’에 뽑혔다. 그 밖에 심사위원들의 강력한 추천을 받았지만 숫자(7건) 제약 때문에 아깝게 탈락한 판결이 많았다.

‘밀입국 사실을 자진신고한 난민에게 그 자리에서 곧장 강제퇴거 명령을 내린 것은 부당하다’고 판단한 서울행정법원 판결, 상지대 이사 선임 취소 소송에서 교수와 학생을 이해관계자로 인정해준 대법원 판결, 에버랜드 놀이기구 탑승을 거부당한 지적장애인과 부모가 낸 손해배상 소송에서 에버랜드한테 지적장애인에 대한 차별적 문구를 수정하라고 한 서울중앙지법 판결 등이다.

사법부의 판단에 문제가 있다고 본 ‘경고한다, 이 판결’(7건) 선정은 큰 이견이 없었다. 2014년 올해의 판결 심사 직후인 지난해 12월 말에 나온 통합진보당 해산 결정, 고문 피해자가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구권의 소멸시효를 6개월로 한정한 대법원 판결을 심사 대상에 포함시킬지만 결정하면 됐다. 심사위원들은 두 판결이 가장 나쁜 판결이라는 데 입을 모았다.

지난 3월 대법원이 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치 9호 권력 행사에 대해 “국민 개개인에 대한 민사상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다”고 판시한 판결은 1차 심사에서는 나쁜 판결 다섯 손가락 안에 들어갔지만, 최종 선정작에서는 빠졌다. 같은 쟁점을 두고서 대법원과 정반대로 ‘긴급조치 9호는 위법이자 손배 대상’이라고 판결한 하급심(서울중앙지법 민사11부·재판장 김기영)의 용기에 더 무게를 실어주기 위해서다.

‘대형마트-전교조-집회금지’ 최고의 판결 삼파전

마지막으로 ‘최고의 판결’을 뽑는 과정에선 어느 해보다 격렬한 논쟁이 벌어졌다. 대법원 전원합의체(주심 김창석 대법관)의 대형마트 영업시간 제한 판결, 서울고법(행정10부·재판장 김명수)의 전교조 노조 아님 통보 효력정지 가처분 결정, 서울행정법원(행정6부·재판장 김정숙)의 2차 민중총궐기 집회금지에 대한 집행정지 가처분 결정 등 3개 판결을 놓고서 찬반 의견이 팽팽하게 갈렸다. 심사위원들이 법정에서 최후변론을 하듯이 강력하게 민 ‘최고의 판결’ 추천 이유를 아래와 같이 전한다. 유례없는 1·2차 투표 끝에, 최종적으로 대형마트 판결이 선정됐다.

전교조 가처분 결정

“대법원이 경제민주화 헌법 조항을 끌어들였다고 하지만, 그동안 헌법재판소가 합헌이라고 결정했던 사안 중에도 경제민주화에 근거한 결정이 굉장히 많았다. 각종 규제와 관련한 입법 제한 규정들에 대한 합헌 결정이 대표적이다. 대법원의 대형마트 판결이 헌법 제119조 2항 경제민주화 조항의 시금석이 될 만한 새로운 이론을 제공한 것은 아니라는 뜻이다. 반면 전교조 결정은 법관의 결단을 높이 평가한다. 옷 벗을 각오를 하고 내린 외로운 결정이라는 점에서 평가받아야 한다.”(노희범 변호사)

“이미 대법원과 헌법재판소가 전교조에 대해 내렸던 판단과 다른 이야기를 조목조목 짚어줬다는 점에서 단연 돋보이는 판결이었다. 법관이 법률과 양심에 따라 독립적으로 판결한다는 원칙이 이미 몇 년 전부터 후퇴해오지 않았나. 디케가 헝겊으로도 안 가리고 빤히 쳐다보는 꼴이었다. 전교조 결정과 같은 선언적이고 규범적인 법관의 판단에 힘을 실어주고 싶다.”(송소연 상임이사)

집회금지 가처분 결정

“원래 대종상을 뽑을 때도 전반기보다 후반기에 히트한 영화가 더 많이 상을 받지 않는가.(웃음) 12월5일 민중총궐기 집회 허용 결정은 판사로서 용기 있는 판결이었다는 점, 법치주의를 권력에서 분리해 세워냈다는 점에서 높이 평가하고 싶다.”(최은배 변호사)

“정말 순수하게 법만 갖고 판단한 결정이었다. 눈앞에 보이지도 않고, 현실화되지 않은 위험성만 갖고 어떻게 집회를 금지하냐는 거다. 법관이 가져야 할 기본 자질을 보여줬다고 생각한다. 대형마트 판결이 가치관의 문제라면, 집회금지 가처분 결정은 헌법이 보장한 자유와 권리를 최대한 존중한다는 점에서 누구도 이론을 달 수 없는 판단이다.”(이광수 변호사)

대형마트 판결

“대형마트 영업시간 제한 등 경제민주화를 위한 입법운동을 할 때, 행정부가 사실 ‘통상 마찰 우려’ ‘위헌 논란’ 등을 내세워 거대 경제권력의 편을 많이 들어줬다. 법이 만들어지고 나서도 대형마트들이 소송을 계속 냈다. 지난해에는 항소심에서 “우리나라에는 대형마트가 없다” “도움을 주는 점원이 있는데 이게 무슨 대형마트냐”면서 대형마트 손을 들어주기까지 했다. 그런데 대법원이 헌법의 경제민주화 조항을 꺼내어, 영업의 자유 제한이 가능하고 통상 마찰은 국가 대 국가의 문제라고 정리해준 거다. 앞으로도 경제민주화와 관련된 입법이 많이 추진될 텐데, 법원이 정당성에 손을 들어줘서 다행스럽다. 대법원이 시대적 흐름, 국민의 목소리를 무시할 수 없었던 셈이다.”(김성진 변호사)

“경제민주화 세력 대 대형 자본, 대형 로펌의 싸움이었다. 골리앗과 다윗의 싸움에서 대법원이 골리앗에 넘어가지 않는 판단을 했다는 점에서 한번 격려해주는 것도 좋을 듯하다.”(양현아 교수)

심사위원 명단(총 9명, 가나다 순서)

양현아 서울대 법학전문대학원 교수(심사위원장), 김성진 변호사(사단법인 선), 노희범 변호사(법무법인 우면), 송소연 재단법인 ‘진실의 힘’ 상임이사, 염형국 변호사(공익인권법재단 공감), 이광수 변호사(이광수법률사무소), 정남순 변호사(환경운동연합 환경법률센터), 정승환 고려대 법학전문대학원 교수, 최은배 변호사(법무법인 엘케이비앤파트너스)

정리 황예랑 기자 [e-mail]·김재희 교육연수생
사진 김진수 기자 [e-mail]