[전문] 헌법재판소 윤석열 파면 결정문 ③

7. 이 사건 포고령 발령에 관한 판단

 

가. 인정 사실

 

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(1) 국방부장관 김용현은 피청구인이 조만간 비상계엄을 선포할 것에 대비하여 2017년 계엄문건에 첨부된 2017년 포고문 및 1979. 10. 27.자 계엄포고 제1호 등 예전 군사정권 때의 예문을 참고하여 이 사건 포고령의 초안을 작성해 두었다. 피청구인이 2024. 12. 1.경 김용현에게 비상계엄을 하게 되면 필요한 것이 무엇인지 묻자, 김용현은 미리 준비해 두었던 이 사건 포고령 초안 등을 피청구인에게 보고하였고, 피청구인은 국민에게 불편을 줄 우려가 있고 시대에 적합하지 않다는 이유로 야간통행금지 조항을 삭제할 것을 지시하였다. 김용현은 2024. 12. 2.경 피청구인의 지시에 따라 수정한 이 사건 포고령 초안 등을 피청구인에게 보고하였고, 피청구인은 이를 승인하였다.

 

(2) 계엄사령관 박안수는 2024. 12. 3. 22:30경 계엄사령관으로 임명된 후 김용현으로부터 이 사건 포고령의 초안을 받았다. 박안수는 이 사건 포고령의 초안을 읽어본 후 김용현에게 법적인 검토가 필요한 것 같다고 말하였는데, 김용현은 이미 검토를 받은 것이니 그대로 발령하라고 하였다. 이에 박안수는 김용현의 지시에 따라 포고시간만 22:00에서 23:00으로 고친 후 2024. 12. 3. 23:17경 이 사건 포고령에 서명하고 23:23경 이를 발령하였다. 이 사건 포고령의 내용은 [별지 4]와 같다.

 

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나. 판단

 

(1) 이 사건 포고령의 법적 성격 및 효력

 

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이 사건 포고령은 계엄법 제9조 제1항, 제14조 제2항의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 따라서 이 사건 포고령이 발령되는 즉시 모든 국민은 일체의 정치활동 등 이 사건 포고령이 금지하는 행위를 하지 말아야 할 의무를 부담하게 되고, 그 의무를 위반하는 경우 영장 없이 체포․구금․압수․수색을 당할 수 있으며 계엄법 제14조 제2항에 따라 3년 이하의 징역에 처해지게 된다.

 

피청구인은 단순히 계엄의 형식을 갖추기 위하여 상징적으로 이 사건 포고령을 발령한 것이지 이를 집행할 의사가 없었고 상위법과 저촉 소지가 있어 집행할 수도 없었다고 주장한다. 그러나 피청구인이 이 사건 계엄을 선포하면 추가적인 조치 없이도 곧바로 비상계엄의 효력이 발생하므로, 계엄의 형식을 갖추기 위하여 이 사건 포고령을 발령할 필요는 없는 점, 피청구인이 이 사건 포고령이 집행되지 않을 것이라고 생각하였다면 야간통행금지 조항을 삭제할 필요가 없었고, 국민에게 불편을 줄 우려가 있고 시대에 적합하지 않다는 이유로 야간통행금지 조항을 삭제하였다는 것은 오히려 나머지 조항들의 효력 발생 및 집행을 용인한 것으로 볼 수 있는 점, 피청구인은 국회의 반국가적 활동을 금지하기 위하여 이 사건 포고령에 국회의 활동을 금지하는 내용을 포함시켰다고도 주장하고 있는 점, 피청구인은 이 사건 포고령이 발령될 무렵 계엄사령관 박안수에게 전화하여 경찰청장 조지호에게 이 사건 포고령의 내용을 알려주라고 하였고, 조지호에게 직접 6차례 전화한 점, 김용현은 이 사건 제4차 변론기일에서 이 사건 포고령이 효력이 있으니까 실제로 집행하려고 하였고, 당연히 그렇게 하는 것이 맞다고 생각한다고 증언한 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵다.

 

(2) 헌법 제77조 제5항 및 대의민주주의 등 위반 여부

 

피청구인은 국회와의 대립 상황을 타개하기 위하여 이 사건 포고령을 통하여 국회의 활동을 전면적으로 금지하였다. 이는 국회에 대한 군경 투입과 마찬가지로 국민의 대표기관인 국회에 계엄해제요구권을 부여한 헌법 제77조 제5항을 위반한 것일 뿐만 아니라, 대의민주주의와 권력분립원칙에 명백히 반하고, 국민의 대표인 국회의원의 심의․표결권 등 헌법상 권한을 침해한 것이다.

 

피청구인은 국회의 해산을 명하거나 국회의 비상계엄해제요구 결의안 의결을 위한 의정활동 등 정상적인 활동을 금지하려는 것이 아니라, 반국가적 활동을 금지하기 위하여 위와 같은 포고령을 발령하게 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 포고령은 단순히 국회의 활동을 금지한다고 규정하고 있어 국회의 모든 활동을 금지한다고 해석된다. 또한 피청구인은 반국가적 행위란 국익을 해하여 나라의 위기를 초래하는 일체의 행위로서 비상계엄 선포의 실체적 요건 위반 여부 부분에서 살펴본 국회의 입법권 행사 및 예산 삭감 등이 모두 이에 해당한다고 주장한다. 그러나 국회의 입법권 행사 및 예산 삭감 등은 헌법과 법률에 근거한 국회의 권한행사이므로 피청구인의 주장에 의하더라도 이 사건 포고령은 사실상 국회의 모든 활동을 금지하는 것과 다름이 없다. 따라서 피청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

 

(3) 지방자치의 본질적 내용 침해 여부

 

헌법 제117조와 제118조에 의하여 제도적으로 보장되는 지방자치는 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현을 위한 것으로, 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다(헌재 2014. 6. 26. 2013헌바122 참조). 헌법이 직접 규정한 지방자치단체의 기관인 지방의회는 지역주민이 선출한 지방의회의원으로 구성된 주민의 대표기관으로서 지방행정사무와 법령의 범위 안에서의 지방자치단체의 의사를 결정하며, 지방행정사무에 관한 조례를 제정하고, 집행기관의 업무를 감시, 감독하는 역할을 한다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌라7 참조). 지방자치단체의 존재 자체를 부인하거나 각종 권한을 말살하는 것은 지방자치의 본질적 내용을 침해하는 것이다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌바78 참조).

 

피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 지방의회의 활동을 전면적으로 금지하였으므로, 이는 지방자치의 본질적 내용을 침해한 것이다. 피청구인은 지방의회의 활동도 반국가적 활동만을 금지한 것이라고 주장하나, 그와 같은 주장을 받아들일 수 없음은 국회 활동 금지 부분에서 살펴본 것과 같다.

 

(4) 헌법 제8조 위반 여부

 

앞에서 살펴본 것처럼 헌법은 오늘날 대의민주주의에서 정당이 갖는 의의와 기능을 고려하여 정당제도를 채택하고, 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있다.

피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 모든 정당의 활동을 전면적으로 금지하였다. 이는 정당활동의 자유를 침해한 것일 뿐만 아니라, 헌법이 보장하고 있는 정당제도 자체를 부인하는 것으로서 헌법 제8조를 위반한 것이다.

 

(5) 국민주권주의 및 자유민주적 기본질서 위반 여부

 

우리 헌법의 전문과 본문 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주의에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 여러 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 참조).

주권자인 국민이 자신의 정치적 생각을 표현하거나 합법적인 집회와 시위를 통해 설파하는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속하는 것이다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사나 규범의 제정은 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 부여할 수 없다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).

피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 국회의 활동을 금지하는 것에서 더 나아가, 일반 국민의 정치적 기본권, 언론․출판․집회․결사의 자유 등을 포괄적․전면적으로 제한하고 그 행사를 범죄행위로 규정하였다. 이는 위와 같은 기본권의 행사를 허용하면 국회와의 대립 상황을 타개하는 데에 지장을 초래한다는 판단하에 일반 국민의 비판 자체를 원천적으로 배제하기 위하여 이루어진 조치이므로, 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 위반한 것이다.

 

(6) 헌법 제77조 제3항 및 계엄법 제9조 제1항 위반 여부

 

(가) 헌법 제77조 제3항은 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론․출판․집회․결사의 자유에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 따라 계엄법 제9조 제1항은 비상계엄지역에서 군사상 필요할 때에는 계엄사령관이 국민의 기본권을 제한하는 특별한 조치를 취할 수 있도록 하면서, 그 대상을 체포․구금․압수․수색․거주․이전․언론․출판․집회․결사 또는 단체행동으로 한정하고 있다.

헌법 제77조 제1항 및 계엄법 제2조 제2항이 규정한 비상계엄 선포의 요건에 비추어 볼 때, 계엄법 제9조 제1항에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태로 적과 교전 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 상태가 현실적으로 발생하여 경력(警力)만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 또한 헌법상 국가긴급권의 인정 취지 및 계엄사령관의 특별한 조치가 국민의 기본권을 제한하는 점을 고려하면, 특별한 조치는 위기상황의 직접적인 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도 내에서만 취해질 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186; 헌재 2015. 3. 26. 2014헌가5 참조).

(나) 앞에서 살펴본 것처럼 이 사건 계엄 선포 당시 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생하였다거나, 적과 교전 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 상태가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 계엄법 제9조 제1항에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고도 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 국민의 기본권을 제한하였으므로, 계엄법 제9조 제1항을 위반하였다.

(다) 또한 계엄법 제9조 제1항은 계엄사령관의 특별한 조치의 대상을 ‘체포․구금․압수․수색․거주․이전․언론․출판․집회․결사 또는 단체행동’으로 한정하고 있다. 그런데 피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 국회와 지방의회, 정당의 활동과 일체의 정치활동을 금지함으로써 정치적 기본권, 정당의 자유를 제한하였고, 의료현장을 이탈한 모든 의료인으로 하여금 48시간 내에 본업에 복귀하도록 함으로써 직업의 자유도 제한하였다. 따라서 피청구인은 계엄법 제9조 제1항이 규정하지 아니한 헌법상 권리 또는 자유를 제한하였다는 점에서도 위 조항을 위반한 것이다.

(라) 이 사건 포고령은 국회, 지방의회 및 정당의 활동을 전면적으로 금지하고, 일체의 정치활동을 금지하며, 모든 언론과 출판이 계엄사령부의 통제를 받도록 하고, 사회혼란을 조장하는 파업, 태업, 집회를 전면적으로 금지하며, 모든 의료인으로 하여금 48시간 내에 본업에 복귀하여 근무하도록 하는 등 국민의 기본권을 광범위하게 제한하는 내용을 담고 있다.

이 사건 포고령 제6항은 “반국가세력 등 체제전복세력을 제외한 선량한 일반 국민들은 일상생활에 불편을 최소화할 수 있도록 조치한다.”라고 규정하고 있으나, ‘선량한 일반 국민’과 ‘일상생활에 불편’이 의미하는 바가 불분명하여 집행기관이 이를 자의적으로 해석할 위험이 있을 뿐만 아니라, 위 규정을 감안하더라도 이 사건 포고령에 의한 기본권 제한이 위기상황의 직접적인 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도 내에서 이루어졌다고 볼 수 없다.

그렇다면 피청구인은 헌법 제77조 제3항 및 계엄법 제9조 제1항을 위반하여 이 사건 포고령을 발령하게 함으로써 국민의 정치적 기본권, 언론․출판․집회․결사의 자유, 정당의 자유, 단체행동권, 직업의 자유, 신체의 자유를 침해하였다.

 

(7) 영장주의 위반 여부

 

헌법 제12조 제3항 본문은 “체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고, 헌법 제16조는 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포․구속․압수․수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포․구속․압수․수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등 참조).

비상계엄지역에서 군사상 필요가 인정되어 특별한 조치로서 사전영장주의의 예외를 인정하는 경우에도 영장주의의 본질을 침해하는 것은 허용될 수 없으므로, 수사기관의 강제처분이 영장 없이 이루어지는 경우 조속한 시간 내에 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5; 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).

피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 ‘일체의 정치활동’, ‘자유민주주의 체제를 부정하거나, 전복을 기도하는 일체의 행위’, ‘사회혼란을 조장하는 파업, 태업, 집회행위’ 등 광범위한 행위를 금지하고 그 위반자에 대해서 영장 없이 체포․구금․압수․수색을 할 수 있도록 하였다. 이는 어떠한 제약 조건도 두지 아니하고 법관의 구체적 판단 없이 체포․구금․압수․수색을 할 수 있도록 하고, 이에 대하여 법관에 의한 사후적 심사장치도 두지 아니한 것이므로, 국가긴급권이 발동되는 상황이라 하더라도 지켜져야 할 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.

 

(8) 헌법에 따른 국군통수의무 등 위반 여부

 

앞에서 살펴본 것처럼 피청구인은 국회와의 대립 상황을 타개하는 등의 의도로 계엄사령관으로 하여금 이 사건 포고령을 발령하게 하였다. 따라서 피청구인은 국군의 정치적 중립성에 반하여 국군통수권을 행사하였으므로, 헌법 제5조 제2항 및 제74조 제1항을 위반하였다.

 

(9) 소결

 

피청구인은 계엄사령관으로 하여금 이 사건 포고령을 발령하게 함으로써 헌법 제5조 제2항, 제74조 제1항, 제77조 제5항, 대의민주주의, 권력분립원칙을 위반하였고 국민의 대표인 국회의원의 심의․표결권 등 헌법상 권한을 침해하였으며, 지방자치의 본질적 내용을 침해하고 헌법 제8조, 국민주권주의 및 자유민주적 기본질서를 위반하였다. 나아가 피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 헌법 제77조 제3항 및 계엄법 제9조 제1항, 영장주의를 위반하여 국민의 정치적 기본권, 언론․출판․집회․결사의 자유, 정당의 자유, 단체행동권, 직업의 자유, 신체의 자유를 침해하였다.

 

8. 중앙선관위에 대한 압수․수색에 관한 판단

 

가. 인정 사실

 

(1) 피청구인은 2023년 행해진 선관위에 대한 국정원의 보안점검 이후에도 부정선거에 관한 의혹이 해소되지 않고 있다며, ‘선관위는 헌법기관이고 사법부 관계자들이 위원으로 있어 평시 상황에는 영장에 의한 압수․수색이나 강제수사가 사실상 불가능하다’는 이유를 들어, 국방부장관 김용현에게 비상계엄이 선포되면 이 기회에 병력을 동원하여 선관위의 전산시스템을 전반적으로 점검해보라고 지시하였다.

(2) 정보사령부 소속 군인 10여 명은 이 사건 계엄 선포 직후 중앙선관위 과천청사에 들어가 야간 당직자들의 휴대전화를 압수하고 이들에 대한 행동감시 및 외부연락 차단, 출입통제를 하였으며, 통합선거인명부시스템 서버 등 전산시스템을 촬영한 다음 대기하다가, 비상계엄해제요구 결의안이 가결된 후 철수하였다.

육군특수전사령부 소속 군인들은 중앙선관위 과천청사, 관악청사, 수원연수원(이하 위 세 청사를 모두 합하여 ‘중앙선관위 청사’라 한다)으로 출동하여, 중앙선관위 과천청사의 경우 건물 내외부에서, 나머지의 경우 건물 외부에서 각각 경계근무를 하다가, 비상계엄해제요구 결의안이 가결된 후 철수하였다.

국군방첩사령부 소속 군인들은 부정선거 의혹과 관련한 자료를 확인할 수 있도록 중앙선관위 청사의 서버 등 전산시스템을 확보하라는 지시를 받고 출동하였으나, 법무실의 검토의견에 따라 목적지에 도착하기 전에 대기하다가, 비상계엄해제요구 결의안이 가결된 후 철수하였다.

 

나. 판단

 

(1) 영장주의 위반 여부

 

(가) 피청구인은 영장에 의한 압수․수색을 통한 부정선거의 의혹 확인이 사실상 불가능하다는 등의 이유에서, 군인을 동원한 유형력을 행사하여 선관위의 전산시스템을 점검하도록 하였다는 것인바, 이는 결국 영장 없는 압수․수색의 강제처분을 지시한 것이라 할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이, 현행 헌법상 압수․수색은 제77조 제3항, 제12조 제3항, 제16조에서 엄격한 요건하에서만 허용되는 예외에 해당하지 않는 한, 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다.

(나) 먼저 헌법 제77조 제3항에 규정된 예외에 해당하는지 본다. 위 조항 및 계엄법 제9조 제1항에 따르면, 비상계엄지역에서 ‘군사상 필요할 때’ 계엄사령관이 압수․수색에 대하여 특별한 조치를 할 수 있으나 이 경우 ‘계엄사령관은 그 조치내용을 미리 공고’하여야 한다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 계엄 선포 당시의 상황이 위 조항의 특별한 조치가 군사상 필요한 경우였다고 볼 수 없고, 계엄사령관 박안수가 관련된 조치내용을 미리 공고한 바도 없다. 따라서 헌법 제77조 제3항에 규정된 예외의 요건은 충족되지 않는다.

(다) 다음으로 헌법 제12조 제3항 단서 및 제16조 후문 해석상 인정되는 예외에 해당하는지 본다. 헌법 제12조 제3항 단서는 ‘현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다’고 하여 영장주의의 예외를 명문으로 인정하고, 헌법 제16조 후문은 그 해석상 ‘그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우’ 영장주의의 예외를 허용한다(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370등 참조). 피청구인은 선관위가 헌법기관이고 사법부 관계자들이 위원으로 있어 영장에 의한 압수․수색이 사실상 불가능하다는 이유를 들고 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 선관위는 수사기관의 압수․수색에 응하여 왔고, 그러한 이유만으로 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정 등을 인정할 수는 없다. 따라서 헌법 제12조 제3항 단서 및 제16조 후문 해석상 인정되는 예외의 요건도 충족되지 않는다.

(라) 결국 피청구인이 선관위에 대하여 영장 없는 압수․수색을 하도록 한 행위는 영장주의에 위반된다.

 

(2) 선관위의 독립성 침해 여부

 

(가) 오늘날의 대의민주주의에서 선거는 국민이 대표자를 결정․구성하는 방법이자 선출된 대표자에게 민주적 정당성을 부여함으로써 국민주권주의 원리를 실현하는 핵심적인 역할을 수행한다. 선거관리가 공정하게 이루어지지 못한다면 그 선거는 본래의 민주정치적 기능을 발휘하지 못하고 하나의 형식적인 기능에 그치고 말 것이다. 선거관리사무의 담당기관을 일반행정기관과는 별도의 독립기관으로 구성해야 한다는 요청이 나오는 것도 바로 이 때문이다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌라7; 헌재 2025. 2. 27. 2023헌라5 참조).

(나) 행정부에 의해 관권선거가 자행된 이른바 3‧15 부정선거로 대의민주주의와 국민주권주의의 위기를 경험한 우리 국민은, 헌법적 결단을 통해 1960. 6. 15. 헌법 개정(제3차 개정헌법) 이래로 선거관리사무를 행정부로부터 기능적‧조직적으로 분리하여 독립된 헌법기관에 맡기고 있다. 현행 헌법 역시 제7장에서 ‘선거관리’라는 표제하에 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무의 처리를 담당하는 독립된 합의제 헌법기관으로 선거관리위원회를 두면서, 그 구성에 대통령, 국회, 대법원장이 동등하게 참여하도록 하고 위원의 임기와 신분을 보장하며 규칙제정권도 부여하고 있다(제114조). 선거관리사무는 그 성격상 행정작용에 해당함에도 불구하고 우리 헌법이 위와 같이 해당 사무의 주체를 독립된 합의제 헌법기관으로 규정하면서 그 독립성과 중립성을 강조하는 체계를 택한 것은, 공정한 선거관리를 위해서는 외부 권력기관, 특히 대통령을 수반으로 하는 행정부의 영향력을 제도적으로 차단하여야 한다는 확고한 의사가 반영된 것이다(헌재 2025. 2. 27. 2023헌라5 참조).

(다) 그런데 피청구인은 헌법과 법률이 예정하지 않은 방법으로 군대를 동원하여 중앙선관위 청사에 무단으로 들어가 선거관리에 사용되는 전산시스템을 압수․수색하도록 하였다. 이는 선관위의 선거관리사무에 대한 부당한 간섭이자 선거가 지니는 본래의 민주정치적 기능에 위협을 가하는 행위로서, 선관위의 독립성을 철저히 보장하고자 하는 우리 헌법의 취지에 반하는 것이다.

 

(3) 피청구인의 주장에 대한 판단

 

피청구인은 선관위의 전산시스템에 대한 점검이, 계엄법 제7조 제1항에 따라 계엄사령관이 관장하는 행정사무의 집행 차원에서 행해진 것이라고 주장한다. 그러나 우리 헌법이 선거관리사무를 일반행정사무와 기능적으로 분리하여 규정하고 있다는 점에 주목한다면(헌재 2008. 6. 26. 2005헌라7 참조) 선거관리사무에는 원칙적으로 위 조항이 적용되기 어렵다고 할 것이고, 설령 적용될 여지가 있다고 하더라도 피청구인의 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다.

위 조항의 취지는, 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태로 행정 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 계엄사령관으로 하여금 그 기능이 마비되지 않도록 방지하거나 정상적으로 유지․회복될 수 있도록 하는 데 필요한 조치를 할 수 있도록 한 것이다. 따라서 해당 기관의 통상적인 기능수행을 전면적으로 인수한다는 의미가 아니라, 계엄 목적의 달성에 반드시 필요한 한도 내에서 해당 기관의 담당 사무가 정상적으로 수행될 수 있도록 하는 개별적․구체적 조치에 한하여 할 수 있다는 의미로 새김이 상당하다. 선관위는 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 수행하고 있고(헌법 제114조 제1항), 이 사건 계엄 선포 당시 선관위가 위 사무를 정상적으로 수행할 수 없는 상태에 있지 않았다. 피청구인은 부정선거에 관한 의혹을 해소할 필요가 있었다고 주장하나, 이를 이유로 한 전산시스템의 점검이 선관위의 기능이 마비되는 것을 방지하거나 이를 유지․회복하기 위하여 병력을 동원하면서까지 반드시 취하여야 할 조치에 해당한다고 보기는 어렵다.

 

(4) 소결

 

그렇다면 피청구인은 영장주의의 예외에 해당하는 사유가 없음에도 선관위에 대하여 영장 없이 압수․수색하도록 함으로써 영장주의를 위반하였고, 행정부 수반의 지위에서 독립된 헌법기관인 선관위에 대하여 헌법과 법률이 예정하지 않은 방법으로 군대를 동원한 압수․수색을 함으로써 선관위의 독립성도 침해하였다.

 

9. 법조인에 대한 위치 확인 시도에 관한 판단

 

가. 인정 사실

 

피청구인이 이 사건 계엄 선포 직후 국정원 1차장 홍장원에게 전화하여 국군방첩사령부를 도우라고 한 사실, 그 무렵 국군방첩사령관 여인형은 국방부장관 김용현으로부터 이 사건 명단의 사람들에 대하여 위치 확인 등 동정을 파악하라는 지시를 받고 조지호에게 위치 확인을 요청한 사실, 홍장원이 여인형에게 전화하여 피청구인의 전화를 받았다고 하자 여인형이 이 사건 명단과 대부분 일치하는 명단을 불러주면서 위치 확인을 요청한 사실, 이 사건 명단의 사람들에 대한 위치 확인은 실제로 행해지지 않은 사실 등은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실들에 비추어 볼 때, 피청구인이 이 사건 명단의 사람들에 대하여 체포까지 할 것을 지시하였는지 여부는 불분명하다고 하더라도 필요시 체포할 목적으로 행해진 위 사람들에 대한 위치 확인 시도가 피청구인의 의사와 무관하게 이루어졌다고 보기 어려운 점 역시 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 명단에는 전 대법원장 김명수 및 전 대법관 권순일도 포함되어 있었다.

 

나. 판단

 

(1) 사법권의 독립 침해 여부

 

(가) 헌법 제101조 제1항은 사법권을 법관으로 구성된 법원에 속하도록 규정하여 조직․운영․기능의 면에서 법원의 독립을 보장하고, 제103조는 법관이 재판을 함에 있어 법과 양심에 따른 구속 이외에 어떠한 외부적인 압력이나 간섭을 받지 않도록 법관의 직무상 독립, 즉, 재판상 독립을 보장하고 있다. 또한 헌법은 법관의 자격을 법률로 정하도록 하고 임기를 보장하는 한편 자의적인 파면이나 불이익한 처분을 받지 않도록 하는 등 법관의 신분도 보장하고 있다(제101조 제3항, 제105조, 제106조 제1항 등). 이와 같은 법원의 독립, 법관의 재판상 독립, 신분보장 등은 모두 사법권의 독립을 구성하는 요소들이다. 사법권의 독립은, 권력분립원칙을 중추적 내용의 하나로 하는 자유민주주의 체제의 특징적 지표이자 법치주의의 한 요소를 이룸과 동시에, 헌법 제27조에서 보장하는 국민의 재판청구권이 올바로 행사되도록 하기 위한 측면에서 그 의의가 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바331 참조). 또한 사법부가 행정부 및 입법부를 견제하는 데에도 중요한 역할을 수행하기 때문에, 모든 국가기관에게는 사법권의 독립을 지키고 존중할 의무가 있으며 과도한 간섭과 통제 등으로 이를 침해하여서는 안 된다.

 

 

 

(나) 행정부의 수반인 피청구인은, 퇴임한 지 얼마 되지 않은 전 대법원장 김명수 및 전 대법관 권순일에 대하여 필요시 체포할 목적으로 행해진 위치 확인 지시에 관여하였다. 이는 현직 법관들로 하여금 자신들도 언제든지 행정부에 의하여 체포 대상이 될 수도 있다는 압력을 받게 하여 소신 있는 재판업무 수행에 중대한 위협이 될 수 있다(헌재 1992. 11. 12. 91헌가2 참조). 이와 같이 개별 법관의 신분보장 및 재판상 독립에 위협을 주는 행위는 종국적으로 법원 전체의 독립을 뒤흔드는 결과로 이어져, 국민의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 법치주의 및 권력분립원칙을 실현하기 위해 마련된 사법권 독립의 제도적 기반까지 무너뜨릴 수 있다.

 

 

 

(2) 소결

 

그렇다면 피청구인은 행정부 수반의 지위에서 전 대법원장 김명수 및 전 대법관 권순일에 대하여 필요시 체포할 목적으로 행해진 위치 확인 지시에 관여함으로써 사법권의 독립을 침해하였다.

 

 

 

10. 피청구인을 파면할 것인지 여부

 

 

 

가. 법 위반의 중대성에 관한 판단 기준

 

앞에서 살펴본 것처럼 헌법재판소법 제53조 제1항은 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’ 피청구인을 파면하는 결정을 선고하도록 규정하고 있으며, 대통령에 대한 탄핵심판사건에서 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우’란 대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).

 

대통령의 파면을 정당화할 수 있는 헌법이나 법률 위배의 중대성을 판단하는 기준은 탄핵심판절차가 헌법을 수호하기 위한 제도라는 관점과 파면결정이 대통령에게 부여한 국민의 신임을 박탈한다는 관점에서 찾을 수 있다. 탄핵심판절차가 궁극적으로 헌법의 수호에 기여하는 절차라는 관점에서 보면, 파면결정을 통하여 손상된 헌법질서를 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법 위배 행위가 헌법 수호의 관점에서 중대한 의미를 가지는 경우에 비로소 파면결정이 정당화된다. 또 대통령이 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 대의기관이라는 관점에서 보면, 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 박탈하여야 할 정도로 대통령이 법 위배 행위를 통하여 국민의 신임을 배반한 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵사유가 존재한다고 보아야 한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).

 

 

 

나. 판단

 

 

 

(1) 헌법수호의 관점에서 법 위반이 중대한지 여부

 

(가) 국민주권주의 및 민주주의에 대한 위반

 

헌법 제1조 제1항은 “대한민국은 민주공화국이다.”라고 규정하여 민주주의를 통치형태로 채택하고 있고, 헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정하여 국가권력의 근원과 주체가 국민이며 국민만이 국가의 정치적 지배에 정당성을 부여할 수 있다는 국민주권주의를 선언하고 있다. 이는 국가권력의 형성과 행사가 국가의 특정 계급이나 특정 집단에 의해 독점적으로 지배되지 않는다는 점을 분명히 한 것이다.

 

헌법 제40조, 제41조 제1항, 제66조 제4항, 제67조 제1항은 대의민주주의를 채택함으로써 민주주의 원리를 구체화하고 있다. 대의민주주의에서 주권자인 국민은 선거를 통해 국회의원을 선출하고, 국회의원은 국민의 대표로서 국민에 대하여 자신의 결정에 대한 정치적 책임을 진다. 국회는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체로서 일반 국민과 야당의 비판을 허용하고 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하는 민주적 절차를 통하여 입법기능, 정부감독기능, 재정에 관한 기능 등을 수행한다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조). 요컨대, 국회는 국민주권주의에 입각한 민주국가를 실현하는 국민의 대표기관이다.

 

피청구인은 이 사건 계엄 선포 및 이 사건 포고령을 통하여 국회의 활동을 전면적으로 금지하였고, 국회의 헌법상 권한행사를 막을 의도로 국회에 군경을 투입시켜 국회 출입을 통제하였으며, 본회의장에서 국회의원들을 끌어내라고 지시함으로써 국민의 대표기관인 국회의 권한행사를 방해하였다.

 

그 뿐만 아니라, 피청구인은 국민이 정치적인 반대의사를 표시하는 것을 원천적으로 배제하기 위하여 이 사건 포고령을 통하여 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금지하고, 모든 언론과 출판은 계엄사령부의 통제를 받도록 함으로써 모든 국민의 정치적 표현의 자유를 전면적․포괄적으로 박탈하였다.

 

피청구인의 이와 같은 행위는 자유민주적 기본질서를 침해한 것으로서 국민주권주의 및 민주주의에 대한 중대한 위반 행위에 해당하고, 그로 인하여 헌법질서에 미친 부정적인 영향도 엄중하다.

 

 

 

(나) 헌법이 정한 통치구조에 대한 부인

 

헌법은 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 국가기관이 그 권력을 남용하는 것을 방지하기 위하여 국가권력을 행사하는 여러 권한과 기능들을 분산시키고 권력 상호 간의 견제와 균형을 이루도록 하는 권력분립원칙을 채택하고 있다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌바98 참조).

 

또한 집권세력이 특정 기능을 담당하는 국가조직을 이용하여 국민의 기본권과 헌법적 가치를 침해한 우리나라의 아픈 역사적 경험에 대한 반성으로, 헌법은 국군의 정치적 중립성을 명시하고(헌법 제5조 제2항, 헌재 2018. 7. 26. 2016헌바139 참조), 각종 선거 및 투표관리 등에 관한 사무를 일반행정업무와 기능적으로 분리해 독립된 헌법기관인 선관위에 맡김으로써(헌법 제114조, 제115조, 헌재 2008. 6. 26. 2005헌라7 참조), 집권세력의 부당한 이용과 간섭을 제도적으로 배제 내지 견제할 수 있도록 하고 있다.

 

현행 헌법은 장기독재의 가능성을 차단하기 위하여 대통령의 국회해산권을 폐지하였고, 제77조 제5항에서 대통령의 계엄 선포권을 통제할 수 있는 계엄해제요구권을 국회에 부여하고 있다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 국회와의 대립 상황을 타개할 의도로 이 사건 계엄을 선포하였고, 국회의 활동을 전면적으로 금지하는 이 사건 포고령을 발령하게 하였으며, 군경을 동원하여 국회의 권한행사를 저지하려 하였다. 또한 피청구인은 이 사건 포고령을 통하여 헌법이 정한 지방자치단체의 기관인 지방의회의 활동을 전면적으로 금지함으로써 지방자치의 본질적 내용을 침해하였고, 필요시 체포할 목적으로 행해진 법조인에 대한 위치 확인 지시에 관여함으로써 사법권의 독립을 침해하였다. 피청구인의 이와 같은 행위는 법치국가원리의 기본요소인 권력분립원칙을 중대하게 위반한 것이다.

 

또한 피청구인은 부정선거 의혹을 해소하기 위하여 이 사건 계엄 선포와 동시에 군경을 보내어 중앙선관위 청사를 점거하고 선거관리에 사용되는 전산시스템 등을 압수․수색하도록 하였다. 이러한 피청구인의 행위는 선거관리사무를 부당하게 간섭하여 선관위의 독립성을 침해한 것으로서 그 위반이 중대하다.

 

나아가 피청구인은 국회와의 대립 상황을 타개할 의도로 병력을 동원하여 위와 같은 행위들을 하였다. 이는 국군의 정치적 중립성에 반하여 국군통수권을 행사한 것일 뿐만 아니라, 그로 인하여 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하여 나라를 위하여 봉사해 온 국군의 사기를 저하시키고 국군에 대한 국민의 신뢰를 훼손시켰으므로, 그 위반이 매우 중대하다.

 

결국 피청구인은 헌법이 정한 통치구조에 부합하게 권한을 행사하지 아니하고 계엄 선포권 및 국군통수권을 남용하여 국회, 지방의회의 권한, 사법권 및 선관위의 독립성을 침해하였으며, 국군의 정치적 중립성을 훼손하였으므로, 이는 법치국가원리를 위반한 행위에 해당하고, 그 위반의 정도와 그로 인하여 헌법질서에 미친 부정적인 영향도 중대하다.

 

 

 

(다) 국민의 기본권에 대한 중대한 침해

 

피청구인은 행정부의 수반으로서 국가가 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 할 의무를 진다(헌법 제10조, 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).

 

서울고등법원은 1979. 10. 27.자 계엄포고 제1호가 영장주의와 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 언론․출판․집회․결사의 자유 등을 침해하여 위헌․무효라고 판단하였고(서울고등법원 2021. 11. 11. 선고 2020재노26 판결 참조), 대법원 역시 위 계엄포고와 유사한 내용을 규정하고 있었던 1979. 10. 18.자 비상계엄 선포에 따른 계엄포고 제1호 등을 위헌․무효로 판단하였다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결; 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결; 대법원 2018. 12. 13.자 2015모2381 결정; 대법원 2018. 12. 28.자 2017모107 결정; 대법원 2019. 1. 31. 선고 2018도6185 판결 참조).

 

그럼에도 불구하고 피청구인은 위 1979. 10. 27.자 계엄포고 제1호 등을 참고하여 작성된 이 사건 포고령을 발령하게 하였다. 이 사건 포고령은 국회, 지방의회 및 정당의 활동을 전면적으로 금지하고, 일체의 정치활동을 금지하며, 모든 언론과 출판이 계엄사령부의 통제를 받도록 하고, 사회혼란을 조장하는 파업, 태업, 집회를 전면적으로 금지하며, 모든 의료인으로 하여금 48시간 내에 본업에 복귀하여 근무하도록 하는 등 국민의 자유를 광범위하게 제한하면서, 이를 위반하면 영장 없이 체포․구금․압수․수색하고 계엄법 제14조에 의하여 처단한다는 내용을 담고 있다.

 

결국 피청구인은 헌법과 법률을 위반하여 이 사건 계엄을 선포하고 이 사건 포고령을 발령하게 함으로써 국민의 기본권을 포괄적․전면적으로 침해하였으므로 그 법 위반의 정도가 엄중하고, 헌법질서에 미치는 부정적 영향 역시 매우 크다.

 

 

 

(라) 피청구인은 이 사건 계엄이 야당의 전횡과 국정 위기상황을 국민에게 알리고 호소하기 위한 목적으로 즉각적인 해제를 전제로 하여 잠정적․일시적 조치로서 선포된 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’인 점, 국회가 비상계엄해제요구 절차를 신속하게 진행하였을 만큼 의정활동이 정상적으로 이루어진 점, 국회의 비상계엄해제요구에 따라 약 6시간 만에 이 사건 계엄을 해제한 점, 언론․출판․집회․결사의 자유가 실질적으로 봉쇄된 구체적인 사례도 전혀 확인되지 않는 점, 실제로 정치인 등에 대한 체포가 이루어지지 않은 점 등을 들어 피청구인의 법 위반이 중대하지 않다는 취지로 주장한다.

 

그러나 앞에서 살펴본 것처럼 피청구인이 선포한 비상계엄과 그에 수반하여 행한 일련의 헌법 및 법률 위반 행위들은 그 즉시 헌법적 가치와 기본권을 침해하게 된다는 점에서 단순히 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’에 불과하다고 볼 수 없다. 피청구인이 이 사건 계엄을 선포한 후 군경을 투입시켜 국회의 헌법상 권한행사를 방해함으로써 국민주권주의 및 민주주의를 부정하고, 병력을 투입시켜 중앙선관위를 압수․수색하도록 하는 등으로 헌법이 정한 통치구조를 무시하고, 이 사건 포고령을 발령함으로써 국민의 기본권을 광범위하게 침해한 일련의 행위는 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙들을 위반한 것으로서 그 자체로 헌법질서를 침해하고 민주공화정의 안정성에 심각한 위해를 끼쳤으므로, 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위반에 해당한다.

 

피청구인의 국회 통제 등에도 불구하고 국회가 신속하게 비상계엄해제요구 결의안을 가결시킬 수 있었던 것은 시민들의 저항과 군경의 소극적인 임무 수행 덕분이었으므로, 결과적으로 비상계엄해제요구 결의안이 가결되었다는 이유로 피청구인의 법 위반이 중대하지 않다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 포고령의 발령과 동시에 국민의 기본권이 광범위하게 침해되었으며, 피청구인은 계엄사령관 박안수에게 전화하여 경찰청장 조지호에게 이 사건 포고령의 내용을 알려주라고 하였고 조지호에게 직접 6차례 전화하였으므로, 그 외에 이 사건 포고령 위반을 이유로 한 추가적인 조치가 취해지지 않았다는 이유로 피청구인의 법 위반이 중대하지 않다고 볼 수도 없다. 피청구인이 국회의 비상계엄해제요구를 받아들여 이 사건 계엄을 해제한 것은 사실이나, 이는 국회의 계엄해제요구에 따른 계엄해제의무를 위반하지 않았다는 것을 보여줄 뿐, 더 나아가 이미 피청구인이 행한 법 위반까지 중대하지 않다고 평가할 수는 없다.

 

 

 

(마) 청구인이 피청구인의 이 사건 계엄 선포를 비롯한 일련의 행위에 대하여 내란죄 등 형법 위반 행위로 구성하였다가 이를 헌법 위반 행위로 포섭하여 주장하였다는 점은 앞의 적법요건 판단부분에서 본 바와 같다. 헌법재판소는 이 사건에서 위 행위와 관련된 사실관계를 헌법 및 계엄법 등 위반의 법률적 관계에 포섭하여 심리하였고, 이를 토대로 피청구인의 법 위반이 중대하다고 판단하였다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건에서 내란죄 등 형법 위반 여부에 관한 판단은 없었더라도 그와 관련된 사실관계에 대한 심리를 거쳐 헌법 및 계엄법 등 위반에 대한 판단을 하고 이를 토대로 그 법 위반의 중대성을 판단하고 있으므로, 피청구인의 법 위반의 중대성에 대한 판단이 잘못되었다거나 부족하다고 볼 수 없다.

 

 

 

(2) 국민의 신임을 배반한 행위에 해당하는지 여부

 

 

 

(가) 국가긴급권 남용의 역사 재현

 

우리나라 국민은 오랜 기간 국가긴급권의 남용에 희생당해 온 아픈 경험을 가지고 있다. 1952년에는 이승만 전 대통령이 부산에서 이른바 ‘정치파동’을 일으켜 계엄을 선포한 후 대통령 직선제를 골자로 하는 개헌안을 통과시켰다. 박정희 전 대통령은 1971. 12. 6. 국가비상사태를 선포하였는데, 이를 법적으로 뒷받침하기 위하여 1971. 12. 27. 제정된 ‘국가보위에 관한 특별조치법’은 대통령이 그의 재량에 따라 비상사태를 선포하고 국민의 기본권을 정지시키고 국회에서 심의․확정한 예산안을 변경할 수 있는 등의 비상대권을 대통령에게 부여하였다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가18; 헌재 2015. 3. 26. 2014헌가5 참조).

 

박정희 전 대통령은 1972. 10. 17. 대통령특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 이른바 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위하여 비상계엄을 선포하였고(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도1397 판결 참조), 1979. 10. 18. 유신체제에 대한 국민적 저항인 부마민주항쟁(부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호)을 탄압하기 위하여 비상계엄을 선포하였다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조). 전두환, 노태우 전 대통령 등은 이른바 12․12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980. 5. 17. 당시 대통령 등을 강압하여 비상계엄의 전국확대를 선포하게 하였다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결 참조). 위 계엄 선포에는 모두 국민의 기본권을 광범위하게 제한하는 계엄포고가 수반되었다.

 

국가긴급권의 심각한 남용은 유신헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부개정된 헌법) 제53조에 근거한 긴급조치권의 발동에서도 나타났다. 긴급조치는 9차례에 걸쳐 발동되었는데, 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 내용으로 남용되었고, 이에 대한 반성으로 1980. 10. 27. 제8차 개헌에서 이를 폐지하고 비상조치 권한(제51조)으로 대체하였으며, 1987. 10. 29. 제9차 개헌에서는 비상조치 권한도 폐지하였다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).

 

대통령 유고를 이유로 1979. 10. 27. 선포된 계엄이 1981. 1. 24. 해제된 이후, 1993. 8. 12. ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령’이 발령된 외에는 이 사건 계엄 선포 전까지 국가긴급권이 행사되지 않았다. 이는 민주주의가 정착되고 국민의 헌법수호에 대한 의지가 확고해지면서 나타난 당연한 결과였다. 앞에서 본 것처럼 헌법재판소와 대법원 역시 과거 국가긴급권의 발동이 헌법에 위반됨을 확인함으로써 입헌민주주의를 공고히 하였다.

 

피청구인은 마지막 계엄이 선포된 때로부터 약 45년이 지난 2024. 12. 3. 또다시 정치적 목적으로 이 사건 계엄을 선포함으로써 국가긴급권을 남용하였다. 이 사건 계엄 선포 및 그에 수반하는 조치들은 사회적․경제적․정치적․외교적으로 엄청난 파장을 불러일으켰고, 이제는 더 이상 국가긴급권이 정치적 목적으로 남용되지 않을 것이라고 믿고 있었던 국민은 큰 충격을 받았다. 피청구인에 의한 국가긴급권의 남용은 국민의 헌법상 기본권을 침해하고 헌법질서를 침해하였을 뿐만 아니라, 대외신인도에 미치는 부정적 영향, 정치적 불확실성의 확대로 인한 외교적, 경제적 불이익 등을 고려할 때, 국익을 중대하게 해하였음이 명백하다.

 

결국 우리의 헌정사적 맥락에서 이 사건 계엄 선포 및 그에 수반하는 조치들이 국민에게 준 충격과 국가긴급권의 남용이 국내외적으로 미치는 파장을 고려할 때, 피청구인이 자유민주적 기본질서를 수호하고 국정을 성실하게 수행하리라는 믿음이 상실되어 더 이상 그에게 국정을 맡길 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 수밖에 없다.

 

 

 

(나) 대통령으로서의 권한행사에 대한 불신 초래

 

우리 헌법은 대통령을 행정부의 수반이자 국가원수로 규정하면서(제66조 제1항 및 제4항), 수많은 권한을 행사할 수 있도록 하고 있다. 그러나 대통령의 권한은 어디까지나 헌법에 의하여 부여받은 것이므로(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조), 권한을 보유한다는 이유만으로 헌법적 한계를 벗어나 이를 자의적으로 행사할 수는 없는 것이다. 특히 우리 헌법이 택한 대통령제에서는 대통령의 권한행사가 국민의 기본권 및 헌법질서에 미치는 영향이 상당하므로, 그 행사에 더욱 신중을 기하여야 하고 다른 국가기관의 적절한 견제도 가해질 필요가 있다.

 

우리 헌법이 대통령에게 부여한 여러 권한들 가운데서도 ‘국가긴급권’은, 앞서 살펴본 바와 같이 평상시의 헌법질서만으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황에 대비하여 극히 예외적으로 인정되는 비상적 권한이므로, 그 행사에 있어서 헌법적 한계가 특히 엄격하게 준수될 필요가 있다(헌재 2015. 3. 26. 2014헌가5 참조). 그런데 피청구인은 야당의 전횡과 국정 위기상황을 국민에게 알리고 호소하기 위하여 이 사건 계엄을 선포하였다고 주장하는바, 이는 본래 그러한 목적으로 행사할 수 없는 계엄 선포권을 여소야대의 정치상황을 타개하기 위한 수단으로 이용하였다는 것과 다름없다. 또한 피청구인은 계엄의 형식을 갖추기 위하여 실제로 집행할 의사가 없음에도 이 사건 포고령을 발령케 하였다고 주장하나, 이는 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 규범을 발령하면서 그 내용대로의 효력발생은 의도하지 않을 수도 있다는 것이어서 납득하기 어렵다. 나아가 피청구인은 비상계엄이 선포되었으므로 평상시에는 할 수 없었던 ‘선관위에 대한 영장 없는 압수․수색’ 등을 시도하였다고 주장하는바, 그와 같은 조치들은 비상계엄하에서도 허용되지 않는 것들이다.

 

가장 신중히 행사되어야 할 권한 중 하나인 국가긴급권의 행사에 있어서 피청구인이 위와 같은 태도를 보인 점을 고려할 때, 만약 피청구인이 대통령으로서의 권한을 다시금 행사하게 된다면, 국민으로서는 피청구인이 헌법상 권한을 행사할 때마다 헌법이 규정한 것과는 다른 숨은 목적이 있는 것은 아닌지, 헌법과 법률을 위반한 것은 아닌지 등을 끊임없이 의심하지 않을 수 없을 것이다. 그렇다면 피청구인의 권한행사에 대한 불신은 점차 쌓일 수밖에 없고, 이는 국정운영은 물론 사회 전체에 극심한 혼란을 초래하게 될 것이다.

 

 

 

(3) 소결

 

이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 청구인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살피지 않더라도, 피청구인의 이 사건 헌법과 법률 위배 행위는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배 행위에 해당한다. 피청구인의 법 위배 행위가 헌법질서에 미치게 된 부정적 영향과 파급 효과가 중대하므로, 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 인정된다.

 

*이어서 계속

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