2008년 가을, 세 개의 결정문이 세상을 흔들었다.
서울중앙지법 형사7단독 박재영 판사는 10월9일 야간 옥외집회를 사실상 금지한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(집시법) 10조 등에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 앞서 광주고등법원 제1형사부(재판장 이한주)는 9월17일 종신형이 없어 흉악범에게 사형선고가 불가피한 현실을 지적하며 사형을 규정한 형법 41조 등에 대해 위헌법률심판을 제청했고, 춘천지법 형사1부(재판장 정성태)는 9월5일 양심에 따른 병역거부자 처벌을 규정한 병역법 88조 1항에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청했다.
세 개의 결정에 세 명의 ‘정의의 사도’가 뿔났다.
이명박 대통령은 9월26일 대법원에서 열린 대한민국 사법 60주년 기념식에서 “사법의 포퓰리즘은 경계해야 한다”고 목소리를 높였다. 한국의 보수가 양치기 소년의 “늑대다!”만큼 애용하는 “포퓰리즘”이란 단어가 사법부의 환갑잔치에 찬물을 끼얹었다. 물론 위헌법률심판 제청만을 겨냥한 말은 아니었지만, 사법부의 과거·미래·현재에 대한 대통령의 경고로 해석될 여지가 있었다. 이번엔 한나라당 의원들이 저격수로 나섰다. 최병국 한나라당 의원이 10월14일 광주고등법원 국정감사 현장에서 종신형 위헌법률심판을 제청한 광주고법 재판부에 “국민 인기에 영합하는 판결 아닙니까?”라고 쏘아붙였다. 앞서 10월9일 국회 법사위의 서울고등법원 국감에서 홍일표 한나라당 의원은 촛불집회에 대한 소신을 밝히고 집시법에 대해 위헌법률심판을 제청한 박재영 판사를 언급하며 신영철 중앙지법원장에게 “젊은 판사들이 나이와 경험이 짧아 문제가 되고 있는데… 어떻게 관리하고 있느냐”고 물었다. 신 법원장이 “예, 밥 사주고 있습니다”라고 짧게 답하자 홍 의원은 “반응이 어땠느냐”라고 친절하게 되물었다. 그러나 돌아온 대답은 “법원장이 밥 먹자고 하면 싫어한다”였다. 참, ‘선방’은 가 날렸다. 는 지난 8월 박재영 판사가 안진걸 광우병대책회의 조직팀장에 대한 재판에서 피고인의 진술을 친절하게 청취하고 보석 결정을 내리자 ‘불법 시위 두둔한 판사, 법복 벗고 시위 나가는 게 낫다’는 사설로 일갈했다.
그래서 정성태 부장판사는 위헌법률심판 제청 결정문에 이렇게 못박아두었다. “양심적 병역거부를 헌법적 이념을 넘어서 정치적 내지 종교적 문제로 비틀고 재단하려는 사고를 경계한다.”
그들은 ‘슈퍼맨’처럼 시계를 거꾸로 돌려놓으려 애썼다. 먼저 국방부가 병역거부자의 대체복무를 원점에서 재검토한다는 얘기가 나왔다. 한나라당 의원들은 집회에서 복면 착용을 금지하고, 소음 기준을 강화하고, 벌금을 증액하는 집시법 개정안을 잇따라 내놓았다. 한국은 지난해 말로 사형 집행을 10년 동안 하지 않아 ‘실질적 사형 폐지 국가’가 됐지만, 보수 정권이 사형 집행을 재개할지 모른다는 불안감도 감돌았다.
이렇게 역사를 거꾸로 돌리는 ‘하수상한’ 슈퍼맨의 독주에 판사들은 위헌법률심판 제청으로 제동을 걸었다. 한 현직 판사는 “지난 정권에선 문제 조항이 (실제로 적용되는 사례가 많지 않아) 문제가 덜 됐는데, 이젠 더욱 문제가 되니 이런 결정이 나왔다”고 평가했다. 그는 “이런 판사들은 소수지만, 사법부마저 하지 않으면 (정치권에) 문제를 제기할 집단이 없지 않느냐”고 말했다.
국회는 다수를, 사법부는 소수를판사는 재판을 통해서 바뀐 세상을 말했다. 춘천지법 정성태 부장판사는 “이르면 내년부터 대체복무제 시행이 예상됐으나 최근 정부가 방침을 번복하고 원점에서 재검토하겠다고 밝혀 병역거부자들이 좌절을 겪게 됐다”고 위헌법률심판 제청 배경을 밝혔다. 서울중앙지법 박재영 판사는 “간접민주주의의 한계를 차츰 드러내고 있는 대의제 민주주의의 위기”를 지적하고 “임기제의 폐해를 보완하기 위한 방편으로서… 집회의 자유는… 새롭고 중요한 기능을 담당한(다)”고 시대상을 결정문에 명시했다. 그리고 야간집회를 사실상 못하게 하는 집시법이 집회의 허가제를 금지한 헌법에 위배되는 점과 더불어, 직장인들은 생업으로 주간에 집회 참여가 힘든 점 등을 위헌 소지 근거로 들었다. 1994년 헌법재판소가 같은 조항에 대해 합헌 결정을 내렸을 때와는 시대가 변했다는 것이다. 광주고등법원 재판부도 “학자들 사이에서… 사형존치론을 적극적으로 주장하고 있는 경우는 매우 드물며”라고 지적한 뒤 헌법재판소가 1996년 사형제도에 대한 합헌 결정을 내리면서 시대 상황이 바뀌면 사형제를 곧바로 폐지해야 한다는 의견을 밝혔음을 상기시켰다. ‘아직은’ 어려웠던 일들을 ‘이제는’ 하자는 취지다.
이것은 헌법상 기본권도 보장되지 않는 사회에 대한 위헌 제청이다. 집시법은 표현의 자유, 병역거부는 양심의 자유, 사형제는 생명권을 상징한다. 그래서 조국 서울대 교수(법학)는 “좌우를 떠나 비틀어진 사회를 제자리에 놓는 과정이다”라고 지적했다. 정치가 아니라 법치와 인권의 논리란 것이다. 박경신 고려대 교수(법학)는 “민주주의는 다수 독재”라며 “다수 독재로부터 국민을 보호할 보루가 사법부”라고 말했다. 이렇게 삼권분립에 바탕해 다수파 기관인 행정부·입법부를 견제할 의무가 사법부에 있다는 것이다. 이재승 건국대 교수(법학)는 “국회가 선거를 의식해 다수를 위한 법안을 만든다면, 사법부는 소수자 인권보호 기능을 가진다”며 “동성동본과 호주제가 위헌 판결이 나지 않았다면 국민정서법상 500년이 가도 바뀌지 않았을 것”이라고 지적했다. 그는 “보수파든 진보파든 소수자에게 법원은 보험”이라고 덧붙였다. 한상희 건국대 교수(법학)는 “사법부는 가장 늦게 반응하는 기관”이라며 “성숙한 국민의식이 사법부를 압박해서 나온 결과”라고 해석했다. 나아가 인권투쟁의 역사가 사법부 독립의 역사라는 지적도 있다. 조효제 성공회대 교수(사회과학부)는 “세계인권선언 30개 조항 가운에 6개(6조 ‘법적 주체로서의 권리’부터 11조 ‘무죄 추정의 원칙’까지)가 사법권에 대한 것”이라며 “이렇게 전체의 5분의 1을 차지할 만큼 인권보호에서 사법부의 구실을 강조하고 있다”고 지적했다.
신구 세대 사이 ‘낀’ 세대그렇다면, 정치권의 ‘슈퍼맨’에 맞서는 검은 법복의 ‘배트맨’은 누구일까.
가 차라리 법복을 벗으라고 공격한 박재영(40) 판사는 고려대 법대 87학번으로 1995년 사법시험에 합격해 98년부터 부산지방법원에서 예비판사를 시작했다. 이어 의정부지법, 서울중앙북부지법 등을 거쳤다. 지인들은 그를 한결같이 “조용하고 부드러운 사람”이라고 말했고, 그의 위헌법률심판 제청에 “뜻밖”이라고 놀라워했다. 박 판사와 사법연수원 동기인 명한석 변호사는 “같은 반이었는데도 조용해서 잘 몰랐던 친구”라고 회상했다. 또 다른 동기인 박금섭 변호사도 “농구 모임을 같이 했는데 튀는 스타일이 전혀 아니었다”고 전했다. 박재영 판사의 연수원 1년 선배인 한 판사는 “완전 순둥이인 그가 위헌법률심판 제청 같은 ‘쿠데타’를 일으켜 상당히 놀랐다”며 “결정문을 아는 재판연구관에게도 줬는데 잘 썼다고 하더라”고 전했다. 최근 그와 전자우편을 주고받았다는 판사도 “정치와 머나먼 사람”이라고 말했다. 독실한 기독교인인 그는 골프도 치지 않는 검소한 인물로 알려져 있다. 그래서 박 판사에게서 재판을 받던 중 그에게 위헌법률심판 제청을 신청한 안진걸씨도 “처음엔 그다지 기대하지 않았다”고 말했다. 그러나 엄격한 면모도 있다. 재판 당시 방청객이 피고인 안씨를 응원하는 함성을 지르자 방청객을 꾸짖고 내쫓은 적도 있다.
병역법에 대해 위헌법률심판을 직권으로 제청한 정성태 부장판사도 ‘진보적’이기보다는 ‘원칙적’인 판사에 가깝다. 정 부장판사는 서울대 법대 86학번으로, 1990년 사법시험에 합격해 군법무관 생활을 거친 뒤 96년 울산지원에서 판사 생활을 시작했다. 서울고등법원, 대법원 재판연구관 등을 거친 뒤 올해부터 춘천지방법원 부장판사로 제1형사부 재판장을 맡고 있다. 대학 동기인 김도형 변호사는 “착실하게 공부하는 모범생”으로 그를 기억했다. 정 부장판사는 대학에 들어와 5년 만에 사법시험에 합격했다. 김 변호사는 “4학년 때 합격하는 동기가 10명 정도에 불과하니, 합격이 상당히 빠른 편이었다”며 “학생운동에 관여하진 않았지만 묵묵하게 시대를 고민하는 친구였다”고 돌이켰다. 1990~91년 연수원 시절엔 환경법학회에 참여했다. 춘천지법에 출입하는 지역 언론의 한 기자는 “배심원이 참여하는 국민참여재판 전국 사례를 10월에 모았는데 배심원과 판사의 평결이 다른 두건이 모두 정성태 부장판사의 재판이었다”고 전했다. 그는 “배심원들이 법리를 혼동해 벌어진 일인데, 항소심이 있으니까 배심원에 맞춰 평결을 해도 되지만 그렇게 하지 않았다”고 말했다. 한편으로 “평소에 법원 바깥 사람들의 이야기에 귀기울인다”는 평가도 받는다.
그의 위헌법률심판 제청도 예상된 것은 아니었다. ‘양심적 병역거부 수형가 가족모임’의 홍영일 공동대표는 “병역거부자 재판에서 위헌법률심판 제청 가능성이 있어 보이는 판사에게 위헌법률심판 신청을 한다”며 “춘천은 우리가 신청도 하지 않았는데 판사가 직권으로 제청했다”고 말했다. 정 부장판사는 “(제청 뒤로) 오히려 격려를 많이 받았다”며 “2004년 합헌 판결 뒤에도 유엔의 대체복무제 입법 권고 등 중요한 변화가 있어서 헌법재판소가 다시 고민할 시기가 됐다고 판단했다”고 밝혔다. 춘천지법 제1형사부는 지난 4월 1심에서 유죄 선고를 받고 항소해 올라온 병역거부자의 재판을 연기하는 등 4명의 병역거부자 재판을 병합해두고서 위헌법률심판 제청을 고민했다.
인권과 법치를 고뇌하는 ‘배트맨 세대’는 어디서 왔을까. 이들은 1980년대 대학에서 시대의 영향을 받았고, 90년대 임용된 뒤에는 사법부 독립의 토대에서 성장했다. 변호사 출신인 이정희 민주노동당 의원은 “사법연수원의 ‘강남화’가 오기 직전에 연수원을 마친 민주화운동 세대 법조인이 전향적인 판결을 내놓고 있다”고 분석했다. 그는 “1997년 내가 사법연수원에 들어갈 당시엔 동기 중에 민주사회를 위한 변호사모임 회원이 30명까지 늘었다가 다시 줄었다”며 “지금은 연수원의 강남화가 심해져 연수원생 40%가 강남 출신”이라고 말했다. 또 윗세대를 보자면, 고등법원 부장판사 이상은 권위주의 정권에서 임용돼 살아남은 이들이 많다. 이처럼 보수적인 신구 세대 사이에 ‘낀’ 세대에서 전향적 판결이 나오는 경향이 있는 것이다. 김도형 변호사는 “젊은 시절 군사독재 정권을 경험한 이들은 법치주의에 대한 열망이 크다”며 “지금은 이들을 통해 사법부가 신뢰를 회복하는 과정”이라고 말했다. 그리고 검찰에 견줘 조직체계의 영향을 덜 받는 법원의 특성도 영향을 끼친다.
광주고법의 사형제 위헌법률심판 제청은 춘천지법의 병역법 위헌법률심판 제청처럼 항소심 합의부가 결정했다는 의미를 지닌다. 이에 대해 판사들은 “놀라운 결단이다” “감동이다” 등의 평가를 쏟아냈다. 보통 위헌법률심판 제청은 형사단독 재판부에서 나오는 경우가 잦다. 형사단독은 법원의 ‘허리’에 해당하는 경력 6~10년차 젊은 판사들이 담당한다. 또 합의부와 달리 결정을 혼자 내린다. 그만큼 법원의 위계질서에 덜 짓눌린 판사들의 결정이란 것이다. 그러나 20년 이상의 경력을 지닌 부장판사가 재판장으로 있는 합의부에서 위헌법률심판 제청이 나오는 건 드물다. 지금까지 사형제에 대해 민간인이 낸 헌법소원은 두 차례 있었지만, 판사가 위헌법률심판 제청을 하기는 이번이 처음이다. 그래서 광주고법의 결정은 더욱 의미를 지닌다.
‘70대 어부’ 사건에서 나온 ‘사형제 폐지’광주고등법원 형사1부의 재판장인 이한주(52) 부장판사는 지난해 10월 해태그룹 박건배 전 회장의 횡령 혐의에 대해 집행유예 없이 1년6개월 실형을 선고했다. 경제인 재판만 하면 ‘봐주기 판결’을 한다고 비판받던 법원의 체면을 조금은 세운 판결이었다. 당시 박 회장을 변호하던 변호사가 이한주 부장판사와 고등학교 선후배 사이로 막역했다는 점에서 실형 선고는 더욱 높은 평가를 받았다. 배석판사이자 이번 사건의 주심이었던 김도근(36) 판사도 조용한 성품에 ‘엄격하게 법 적용을 하는 판사’라는 평판을 듣는다. 김 판사는 2004년 광주지방법원 해남지원에서 형사단독으로 있을 때 영장 기각을 많이 했다. 불구속 수사 원칙에 충실했던 것이다.
이들이 위헌법률심판을 제청한 사건의 피고인은 여성 4명을 연쇄 살해한 혐의를 받고 있는 ‘70대 어부’다. 이런 범죄는 사회의 지탄을 받기 마련이고, 이런 사건을 두고 사형제 위헌법률심판 제청을 하려면 용기가 필요하다. 김성주 광주고등법원 공보판사는 “판사들은 누구나 타인의 생명을 빼앗는 사형선고를 고민한다”고 전했다. 그래서 사형의 위헌적 요소에 대해 고민하지만, 막상 이를 실행에 옮기긴 쉽지 않다. 더구나 위헌법률심판 제청 자체가 판사에게 상당히 부담스러운 일이다. 한 현직 판사는 “위헌법률심판 제청은 법률을 적용해야 할 판사가 ‘법률이 말이 안 된다’고 선언하는 의미도 있어서 두려운 일이다”라고 전했다. 그는 위헌법률심판 제청을 ‘쿠데타’에 비유했는데, 고등법원 부장판사가 ‘단독’도 아니고 후배와 ‘집단’으로 감행했다는 면에서 놀라운 일이라고 평가했다.
“보수성은 근거와 공정성”배트맨의 ‘미션’은 아직 끝나지 않았다. 헌법재판소 결정이란 마지막 관문이 남았다. 그래도 일반 국민이 법에 대해 위헌성을 제기하는 헌법소원에 견줘 판사가 재판에 관련된 법률의 위헌성을 묻는 위헌법률심판 제청은 ‘타율’이 높은 편이다. 1998년 헌법재판소 창립 이래로 2008년 9월 말까지 위헌법률심판 제청의 인용률(헌법재판소에서 위헌성이 인정된 비율)은 42.0%로 헌법소원의 15.2%에 견줘 높다.
하지만 헌법재판소 재판관들은 위헌법률심판을 제청한 판사들보다 선배 법조인들이다. 보통 상급심으로 갈수록 법원의 분위기는 보수로 흐른다. 하급심과 상급심의 이런 ‘온도차’에 대해 한상희 교수는 “판사들은 지방법원 부장판사까지 특별한 문제가 없으면 승진을 하지만, 지방법원 부장에서 고등법원 부장판사가 되는 과정에서 발탁인사가 이뤄진다”며 “인사권을 가진 대법원장 등 윗선의 코드에 맞추는 사람이 아무래도 살아남기 유리해 상급심에서 보수적 판결이 많이 나온다”고 지적했다.
그렇다면 ‘법조는 원래 보수적’이란 관념은 보편적일까. 미국에서 법학을 공부한 박경신 고려대 교수는 “있는 것을 지키는 것이 법이 아니라 옳은 것을 지키는 것이 법”이라며 “존재하지만 옳지 않은 것은 바꾸어야 한다”고 지적했다. 이어 그는 “법조인이 보수적이어야 한다는 말은 법조인이 무언가 주장할 때 근거를 가지고 공정성에 입각해서 논리를 펴야 한다는 뜻으로, 절반만 맞는다”라고 말했다.
오늘날 사법부는 야누스의 얼굴을 지녔다. 앞서 언급한 세건의 위헌법률심판 제청이 미래로 향하는 빛이라면, 최근의 삼성 판결은 과거로 들어가는 어둠이다. 젊은 현직 판사는 “정치 권력으로부터의 독립은 상당히 진전됐지만, 영속적 권력(경제 권력)으로부터의 독립은 요원하다”고 스스로 평가했다. 기업 변론을 주로 하는 한 변호사는 “삼성과 촛불 판결이 조금만 떨어져서 보면 다르지 않다”며 “법원의 인적 구성이 보수화되면서 지배 체제에 반하는 판결이 나오기 점점 힘들다”고 말했다. 박래군 인권운동사랑방 활동가(한겨레21인권위원)는 “노조의 파업에 대한 기업의 손해배상 소송에서 법원이 갈수록 기업의 손을 들어준다”고 비판했다. 갈수록 노동·복지 문제에 대한 보수적 판례들이 쌓이면서 ‘자유권’은 확장되는 반면 ‘사회권’은 위축된다. 그래서 ‘계급 사법화’라는 지적도 나온다.
기업으로부터의 독립은 요원검은 법복의 배트맨은 선거로 뽑히지 않는다. 박래군 활동가는 “사법부는 입법부·행정부보다 감시와 통제가 어렵다”며 “그래서 사법 민주화가 필요하고 사법 만능주의를 경계한다”고 말했다. 이렇게 사법권은 양날의 칼이다. 한편에선 앞으로 사법부가 ‘포퓰리즘 발언’ 같은 압력 속에서도 그나마 지켜온 독립성을 계속해서 지킬지 의문을 표하는 이들도 적잖다. 올해로 환갑(60돌)을 맞은 사법부, 성년(20돌)을 맞은 헌법재판소가 어둠의 고담시를 지키는 배트맨 역할을 완수할 수 있을까. 미션 임파서블(Mission Impossible·불가능한 작전)? 임파서블 이즈 나싱(Impossible Is Nothing·불가능은 없다)! 그것이 문제로다.
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신윤동욱 기자 syuk@hani.co.kr·박수진 기자 jin21@hani.co.kr
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