‘성인지 감수성'은 어떻게 성폭력 진실 밝혔나

'대전 성폭행 피해 부부 사망 사건' 원심 뒤집은 대법원 판결문 보니

피고인 진술 신빙성 따져보니 불륜 주장 곳곳에 모순과 허점
성인지감수성 언급한 최초의 형사 판결문이 피해자 불륜 누명 벗겼다

‘그것이 알고 싶다‘ (손편지와 데스노트-부부는 왜 죽음을 선택했나?) 방송 화면 갈무리.

“원심이 피해자 진술의 신빙성을 배척한 것은 성폭행 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않음으로써 성폭행 사건의 심리를 할 때 요구되는 ‘성인지 감수성’을 결여한 것이라는 의심이 든다.”

‘감수성 판결’ 논란을 부른 안희정 전 충남도지사 수행비서 성폭행 사건의 2심 판결문일까. 아니다. 지난해 #미투 국면에서 대중의 공분을 불렀던 ‘대전 성폭행 피해 부부 동반 자살 사건’에 대해 지난해 10월 대법원이 내놓은 판결문이다. 성폭행 피해를 고소했으나 1심에서 피고인이 무죄판결을 받자 ‘죽어서라도 복수하겠다’는 내용의 유서를 남긴 뒤 피해 여성과 남편이 함께 스스로 목숨을 끊은 사건이다. 대법원은 성폭행 혐의에 무죄를 선고한 원심을 파기했다.

대법원의 판결에 대해 ‘증거가 아니라 감수성으로 판결하는 게 말이 되느냐’는 논란을 제기하거나 재판부를 비난하는 이들이 있을까. 안희정 2심 판결을 계기로 벌어진 ‘성인지 감수성 논란’은 실상 성인지 감수성의 문제로 촉발된 게 아니라, 가해자를 신뢰하고 피해자를 의심하는 거대한 사회적 2차 피해 메커니즘이 촉발한 측면이 있음을 보여주는 대목이다. 안희정 2심 판결만으로 성인지 감수성의 법적 역할을 파악하는 것은 부적절하다는 얘기다.

우리에게는 안희정 2심 판결 결과를 예고했던 ‘성인지 감수성 판결문’의 선례들이 있다. 법원 판결문에서는 최초로 성인지 감수성을 언급한 대법원의 ‘ㅇ대 성희롱 교수 해임 사건 판결’과 형사사건 판결문에서 최초로 성인지 감수성을 성폭력 사건 심리의 판단 기준으로 판시한 대법원의 성폭력 피해 부부 동반 자살 사건 판결이 그렇다. 두 판결은 과 이화여자대학교 젠더법학연구소가 공동으로 꾸린 ‘#미투 판결 심사위원회’가 선정한 성평등 판결 5건에 포함됐으며, ㅇ대 성희롱 교수 해임 사건 판결은 위원회가 선정한 ‘최고의 #미투 판결’이 됐다. 사건과 관련된 하급심, 대법원, 파기환송심을 비교·대조해보면 성인지 감수성이 대중이 이해하는 수준의 ‘감수성’이 아니라 사실상 유무죄를 판단하는 법관의 ‘능력’과 직결된 법리임을 알 수 있다. 성인지 감수성에 ‘무능한’ 재판부와 ‘유능한’ 재판부는 어떤 차이를 만들어내는지 살펴보자.

피해자의 사정을 고려했나

“익명 강의평가에서 부적절한 신체 접촉에 대한 언급이 없고… 피해자조차 교수의 강의에 ‘단점이 없다’거나 ‘재미있고 즐겁다’고 평가한 점… 피해자는 2013년 2학기에 원고의 수업을 수강하였고, 이어 2014년 1학기에도 수강하였는데 성희롱 내지 성추행을 당하고도 계속하여 원고의 수업을 수강하였다는 것도 쉽게 납득이 가지 않는다.”

“원고가 다른 교수들에 비하여 더 좋은 강의평가를 받고 있다고 보기 어렵고 2014년 1학기에는 강의평가가 하위에 속하는 점, 학생들로서는 강의평가시 응답자의 실명이 드러나 불이익을 받을 수도 있다는 우려를 할 여지도 있는 점, 피해자 ㄱ이 졸업을 하기 위해서는 교수가 강의하는 전공 필수 과목을 수강하지 않을 수 없었을 것으로 보이는 점… 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정을 찾기 어렵다.”

ㅇ대 성희롱 교수 해임 사건은 제자들에게 언어적 성희롱, 성추행 등의 행위를 했다는 이유로 대학에서 해임 처분을 받은 교수가 해임 처분이 정당하다고 판단한 ‘교원소청심사위원회’의 결정을 취소해달라고 낸 행정소송이다. 2심 재판부(서울고등법원)은 교수의 행위를 성희롱, 성추행으로 볼 수 없다며 해임 처분은 무효라고 판단했다.

성인지 감수성을 주요 판단 기준으로 내세운 대법원은 무엇이 달랐을까. 대법원은 강의평가를 통해 피해 신고를 할 경우에 당할 ‘불이익’, 가해자가 졸업을 위해 반드시 들어야 하는 ‘전공 필수 과목’의 교수라는 점 등 ‘남성 교수-여성 제자’ 사이에 존재하는 복잡한 권력관계를 인지했다.

대법원 심리 때부터 피고보조참가인인 해당 대학의 변론을 맡은 전주혜 변호사(법무법인 태평양)는 “변론 과정에서 성인지 감수성을 주장한 바는 없다”며 “피해자 감수성이 필요하다는 내용의 논문 등을 보충자료로 제출한 바 있다”고 말했다. 변호인단이 제출한 논문(‘성희롱의 법적 판단 기준과 피해 의미의 딜레마: 법/경험의 틈새를 성찰하는 ‘피해자’ 관점을 중심으로’)은 현재 한국여성인권진흥원장을 맡고 있는 변혜정 원장이 2008년 에 투고한 것이다. 변 원장은 전화 인터뷰에서 이렇게 말했다. “성희롱의 보호 법익은 선량한 사회 풍속이 아니라 차별, 평등권의 위배인데 논문을 쓸 당시(2000년대 후반) 사회 분위기가 차별이라는 핵심을 놓치고 성적 대화 자체를 문제 삼는 인식이 있었다. 이렇게 되면 성평등은 요원해지고, 여성을 아예 배제하는 ‘펜스룰’ 같은 담론이 득세한다. 차별과 침해를 초래하는 권력관계를 인지하지 못하면 피해자의 주관적 감정인 성적 수치심 여부에 따라 일관되지 못한 판단이 나오게 된다.”

대법원이 이 사건을 파기한 뒤 5개월이 지난 뒤 나온 파기환송심은 한발 더 나아가 ‘성적 수치심’에 대한 진일보한 해석을 내놨다. 성적 수치심은 피해자가 아니라 가해자가 느껴야 할 도덕이라는 것이다. 재판부는 “성적 수치심은 행위자가… 자신의 행위를 돌아보았을 때 느껴야 할 최소한의 도덕적 의무에 불과하다고 할 것”이라며 “성적 수치심의 유무는 성희롱 판단 기준이 될 수 없다”고 못박았다.

ㅇ대 교수 성희롱 해임 사건의 대법원 판결은 형사소송에서 무죄가 나오더라도, 대학이 가해 교수를 징계할 수 있다는 판단 기준도 재확인했다. 교원소청심사위원회를 대리해 1심부터 이 사건에 참여한 정부법무공단의 김상찬 변호사는 “형사사건에서 무죄가 나거나 학생들의 진술이 번복되는 사건은 결정이 뒤집히기도 하는데, 그렇다 해도 피해자 진술 번복의 배경을 살펴 실체적 진실이 어디에 있는지 제대로 심리하라는 게 대법원의 판결 취지다. 하급심에 미치는 영향이 클 것”이라고 말했다.

피고인 진술을 들여다보았나

“피고인은 성관계 당시 피해자가 착용한 속옷의 종류와 이에 대한 대화 내용… 성관계에 이른 경위에 대해서도 지어냈다고 보기 어려운 정도로 구체적으로 묘사하고 있다.”

“피고인은 최초에는 피해자가 먼저 모텔에 가자고 하였고 성관계는 갖지 않았다고 부인하였다. 이후 피고인은 진술을 번복하여 피해자가 모텔에 가기를 거부하여 맥주만 마시고 나오자고 피해자를 설득하여 모텔에 가게 되었고 당시 성관계를 염두에 두고 간 것이라고 진술하면서도 정작 모텔 안에서는 피고인이 침대에 누워만 있었는데 오히려 피해자가 적극적으로 원하여 합의하에 성관계를 가진 것이라고 진술하였다. 피고인의 진술은 일관되지 않을 뿐만 아니라 진술 자체도 모순되거나 경험칙상 납득하기 어렵다.”

성폭행 피해 부부 동반 자살 사건 1심 판결문에는 없고 대법원 판결에는 있었던 ‘피고인 진술 신빙성’ 항목이 만들어낸 차이를 극명하게 보여주는 사례다. 실체적 진실은 성인지 감수성을 심리 기준으로 삼은 대법원의 판결문에 있다.

그동안 성폭력 법정에서 성폭력 혐의로 기소된 피고인의 진술 신빙성을 검증하는 것이 필수는 아니었다. 안희정 1심 재판부(서울서부지법)는 100여 쪽에 가까운 판결문을 썼으나 피고인 진술의 신빙성을 검증하지 않았다. 1심 재판부는 아예 안 전 지사에 대한 피고인 심문을 하지 않았다. 이 사건에서 피해자를 대리하는 정혜선 변호사(법무법인 이산)는 “일반적인 형사재판에서 피고인 심문은 피고인 쪽에서 자기방어권을 위해 신청하는 경우가 많다. 검찰은 피고인 심문을 요청했는데, 피고인은 하지 않겠다고 했다. 재판부는 피고인이 자기방어권을 포기하겠다는데 할 이유가 없다는 취지로 검찰의 요청을 받아들이지 않았다. 당초 피고인이 자기 범죄를 시인하고 피해자에게 사과했다가 수사 과정에서 진술을 번복하는 등 이 사건의 특수성이 있기에 사건의 실체적 진실을 알기 위해서는 피고인에게 확인할 게 많았는데도 1심 재판부는 일반 형사사건과 똑같이 인식했다”고 말했다. 성인지 감수성을 판단 기준으로 내세운 2심 재판부는 달랐다. 변호인단에 따르면 2심 재판부는 7시간에 걸쳐 안 전 지사를 심문했다.

이 사건 판결문에서 대법원은 성폭력 사건 심리와 관련해 획기적인 기준을 또 하나 만들었다. ‘피고인 진술의 신빙성 판단이 강간죄 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다’는 것이다. 정혜선 변호사는 “그동안 하급심에서도 피고인 진술의 신빙성을 따지는 경우가 있긴 했지만, 혐의 사실을 판단할 때 다른 여러 증거와 함께 분산 또는 나열돼 있었다. 대법원 판결에서 피고인 진술 신빙성이 별도 항목으로 돼 있는 것은 내가 알기로는 처음이고, 간접정황이 된다고 판시한 것 역시 이 판결이 최초”라고 했다.

성차별적 의심을 벗어났나[%%IMAGE4%%]

“피고인과 모텔에 가기 직전인 23:05경 남편에게 ‘졸려서 비행기 탈 때까지 못 기다릴 것 같다. 비행기에서 내리면 전화하라. 먼저 잘 테니 조심히 오라’는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈는데, 이와 같이 남편을 적극적으로 속일 이유를 찾기 어렵다.”

“피해자의 집과 범행 장소인 이 사건 모텔은 매우 가까운 곳에 위치하고 있었다. 이동에 소요되는 시간과 피해자가 당일 남편에게 카카오톡 메시지를 보낸 시각(23:05), 위 모텔 주차장에 도착한 시각(23:43) 등을 고려해보면, 피고인과 피해자가 모텔에 가기로 예정된 상태에서 피해자가 남편에게 메시지를 보낸 것이라고 단정할 수 없다. 피고인도 당일 피해자의 집 앞에서 만났을 때는 모텔에 가기로 하였던 것은 아니라고 진술했다.”

같은 사건에서 성인지 감수성을 심리 기준으로 내세운 판결문과 그렇지 않은 판결의 가장 큰 차이는 유죄-무죄, 승소-패소라는 결과가 아니다. 증거를 판단하는 과정이 가장 크게 차이가 난다. 1심 재판부는 카카오톡 메시지를 보낸 시각과 모텔에 도착한 시각 사이에 40분이란 시차를 무시했으며, 애초 모텔에 가기로 한 적이 없다는 피고인의 진술도 간과한 채 남편을 속이려 했다고 봤다. 대법원은 “증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다”(94도1335 판결, 2004도2221)는 기존 판례를 인용하면서, 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 과정에서 판사들이 일으키는 불필요한 의심에 제동을 걸었다.

이 사건 1심 재판부는 피해자가 강간을 당했다고 하면서도 이후 샤워하고, 속옷의 용도를 설명해주고, 담배를 피운 점 등이 ‘강간을 당한 직후의 행동으로 보기 어렵다’며 ‘피해자다움’을 판단 기준으로 삼았다. 안희정 1심 재판부가 피해자 진술의 신빙성을 배척할 때 ‘피해자답지 않다’는 증거로 사용한 ‘와인바, 순두부, 미용실’이 이 판결에서는 ‘샤워, 속옷, 담배’로 바뀐 셈이다. 이에 대해 대법원은 “성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다”며 피해자에게 일관되게 나타나는 ‘피해자다움’은 없으며, 이는 유무죄 판단의 기준이 될 수 없다는 점을 분명히 했다.

종합해봤을 때, 사건을 판단하는 과정에서 드러나는 ‘성인지 감수성’(Gender Sensitivity)은 사건의 실체적 진실과 상관없는 불합리한 성차별 인식, 성별 고정관념을 기민하게 포착하는 ‘성인지 능력’(Gender Ability)에 가깝다. 변신원 한국양성평등교육진흥원 교수는 “성인지 감수성이라고 하는데, 사실은 능력이다. 무엇이 성별 고정관념인지 인지할 수 있는 능력이 없으면, 합리적이고 논리적인 판단이 안 되고 차별적인 판단을 내리게 된다”고 했다. 변 교수는 이어 “우리 사회에선 성적 욕망이 있는 주체는 남성으로 상정하고 여성은 정조를 지켜야 할 의무가 있다는 성별 고정관념이 있다. 이 고정관념이 성폭력 범죄에 적용되면 가해자의 범죄 사실을 바라보지 않고, 여성이 얼마나 자신의 정조를 지키기 위해 애썼는지를 판단한다”고 말했다. 한국양성평등교육진흥원에선 국가와 지방자치단체, 공공기관에 하는 양성평등 교육을 ‘성인지력 향상 교육’이라 한다. 변혜정 원장은 “‘성인지 감수성’이 생소할 수밖에 없다. 기존 법률 용어로는 성폭력 피해를 제대로 판단하지 못했기에 나온 개념이기 때문이다. 성인지 감수성이라는 용어는 #미투에 맞는 패러다임(인식 체계)의 변화다”라고 말했다.

진명선 기자 [e-mail]

#미투 이전으로 돌아갈 수 없다

한국 사회가 2018년 1월 서지현 검사의 #미투 이전으로 돌아갈 수 있을까. #미투에 한국 사회 전반이 반응했고, 사법부 역시 예외는 아니었다. 은 2007년부터 매해 연말 '올해의 판결' 기획을 통해 사회 변화의 이정표가 될 만한 판결과 그렇지 못한 판결을 선정해왔다. #미투의 해였던 2018년은 이를 '올해의 젠더 판결'로 진행했다. 이화여자대학교 젠더법학연구소가 공동으로 선정한 ‘#미투 판결 10’을 보면 #미투가 가져온 불가역적인 변화의 내용을 확인할 수 있다.
폭력·노동·가족·헌법 분야 전문가 10명으로 꾸린 ‘#미투 판결 심사위원회’는 2018년 한 해 나온 젠더 관련 판결들 가운데 성평등 판결과 성차별 판결을 추천했다. 대법원 젠더법연구회와 헌법재판소, 대한변호사협회도 추천에 참여했다. 그 결과 성평등 판결로 16건, 성차별 판결로 10건이 추천됐다. 지난 1월15일 이화여대 법학관에서 열린 심사위원회는 성평등 5건, 성차별 판결 5건을 선정해, 이들 가운데 최고와 최악을 가리는 자리였다. 최고의 #미투 판결은 지난해 4월 대법원이 내놓은 ‘ㅇ대 성희롱 교수 해임 사건’ 판결이, 최악의 #미투 판결은 지난해 8월 안희정 전 충남도지사 수행비서 성폭행 사건에 대한 서울서부지법의 판결이 선정됐다. 은 1부(최고의 판결)와 2부(최악의 판결)로 나눠 #미투를 이해하는 법의 열쇳말을 살핀다. 성평등의 열쇳말은 ‘성인지 감수성’, 성차별의 열쇳말은 ‘위력’이다.

#미투 판결 심사위원회
위원장 김유니스 이화여자대학교 젠더법학연구소 소장(이화여대 로스쿨 교수)
김혜정 한국성폭력상담소 부소장
박귀천 이화여대 로스쿨 교수
신옥주 한국젠더법학회 회장(전북대 로스쿨 교수)
오선희 법무법인 혜명 변호사(전 법무부 성희롱·성범죄 대책위원회 위원)
원혜욱 인하대 부총장(인하대 로스쿨 교수)
이경환 법무법인 태평양 변호사
장명선 이화여대 젠더법학연구소
정구태 조선대 법과대학 교수
최미진 여성노동법률지원센터 대표
최선혜 한국여성의전화 가정폭력상담소 소장

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